Revista Juridica Colex mayo colex-marzo-2018 | Page 8

ANTEPROYECTO LEY CONCURSAL
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Compete al art. 597 en presencia la normatividad referida a los requisitos generales que han de concurrir en los acuerdos colectivos de
refinanciación. Todos ellos, tal y como vienen recogidos y enumerados en el precepto en cuestión, presentan una lógica y necesidad indudable,
debiendo concurrir todos y no su parcialidad para que se pueda hablar de tales acuerdos desde el punto de vista legal y no meramente económico
o contable, sin perjuicio, claro está, de que partan de la realidad económica que presente la situación de insolvencia apreciada en la visión
empresarial del deudor, requisito que, como sabemos, es imprescindible para que proceda, desde el plano objetivo, la declaración del concurso
necesario o voluntario. Pasemos a una breve enumeración comentada de cada uno de los
de estos acuerdos
legales de refinanciación preconcursales:
requisitos imprescindibles
1.
2.
3.
4.
5.
plan de viabilidad
Se precisa que respondan y contengan un
que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor a corto y a medio plazo: por lo tanto no basta con acuerdo de refinanciar el pasivo del deudor, sin más, sino que, de manera añadida y
esencial o fundamental, han de ir dirigidos a la continuidad, no a la liquidación o cierre empresarial retrasado, siendo media o corta, pero no
inmediata, la previsibilidad respectivamente establecida para la continuidad de la actividad social o empresarial del deudor. De tal manera
que, simple y llanamente, no puede hablarse, para que se trate de acuerdo legalmente admisible, de mero parche económico transitorio sino
de medidas de reflotación económica empresarial que permitan esa continuidad negocial propia de una empresa en marcha regular, aunque
se trate de medidas que no puedan impedir que a medio o largo devengan en crisis económica derivada que lleve a la insolvencia pese a la
refinanciación acordada en su día.
mínimo o base ineludible del acuerdo de refinanciación
que ha de consistir
En segundo lugar, se dice que se establece un
en al menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del deudor, bien mediante la
prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de aquéllas que se extingan: el
mínimo concretado en el acuerdo de refinanciación, por debajo del que no se estima existente en la realidad dicho acuerdo como tal, ha de
consistir, también imperativamente, en una ampliación significativa y no meramente formal o exigua del crédito disponible a favor del deudor
mediante la operación financiera que se considere adecuada de mutuo acuerdo entre acreedor crediticio y el resto de los acreedores o por medio
de operaciones acreditadas frente a estos y en favor del deudor; en la alternativa posibilidad de acordar una novación modificativa o extintiva
del cúmulo de obligaciones pendientes del deudor que consistan en el atraso de su vencimiento para dar más temporalidad a su cumplimiento,
lo que significa su aplazamiento, con vencimientos posteriores a los anteriormente previstos y que se prevén no susceptibles de cumplimiento
normal o corriente, o estableciendo contractualmente un nuevo régimen jurídico sustitutivo del contenido contractual anteriormente pendiente
de cumplimiento, lo que ya si es propia novación extintiva al sustituir la pendencia contractual por otra diferente y sin que solo se venga
a acordar su mero o simple aplazamiento, siendo esta novación un conjunto negocial o contractual sustitutivo del que ha dado lugar a la
necesidad de la refinanciación acordada.
ha de ser suscrito por el deudor y por un conjunto de acreedores que representen
,
El acuerdo de refinanciación
en la fecha en que se hubiera adoptado, al menos, las tres quintas partes del pasivo del deudor, computado conforme a lo establecido en esta
Ley, según certificación emitida por el auditor de cuentas del deudor: se fija en el porcentaje de los 3/5 del pasivo del deudor el porcentaje
de acreedores que han de estar de acuerdo con el pacto de refinanciación de la deuda del empresario social o individual, debiendo fijarse tal
porcentaje en base a un preceptivo informe que tiene que emitir el auditor de cuentas del deudor, si bien, si se tratara de sociedad, deudor
o sociedades del grupo que no tienen la obligación de someter las cuentas anuales a auditoría, y solo en ese caso, se procederá a designar
auditor, que debe emitir la referida certificación, debiendo ser designado a estos solos efectos por el Registrador Mercantil.
Como cuarta exigencia de los acuerdos de refinanciación legalmente viables, se dispone que resulta imprescindible que el tan repetido acuerdo
por todos los que lo hubieran suscrito: la taxativa disposición legal
de refinanciación se haya
significa que bastará con que uno solo de los acreedores integrante de la mayoría del pasivo exigida no suscriba la escritura pública impuesta
y correspondiente para que no surta validez preconcursal el acuerdo en cuestión, lo que significa que, al momento de suscribir ante Notario
el mismo, ya deben estar claras o meridianas las posiciones del deudor y del porcentaje de acreedores que representen los 3/5, al menos, del
referido pasivo del deudor, constatado por el auditor antes referido.
formalizado en instru mento público
deberá incorporar obligatoria mente un Anejo
La escritura pública de refinanciación o que contenga el acuerdo referido
comprensivo del Plan de viabilidad acordado, la mencionada certificación del auditor de la empresa o el que haya sido designado por el
Registrador Mercantil como experto independiente si no existía obligación legal de presentar las cuentas anuales, así como los demás requisitos
legalmente exigidos a la fecha del acuerdo alcanzado, del que es reflejo el instrumento público notarial otorgado. Notarialmente se considerará
como documento sin cuantía a efectos del Arancel notarial, sin que se devenguen derechos de la escritura matriz ni delas copias a partir de su
folio 19 inclusive. También ha de incorporar la valoración del plan de viabilidad atendiendo al informe emitido por el experto designado al efecto,
así como sus consecuencias, de conformidad con el art. 600 de la Ley Concursal.
Sobre la precisa certificación de auditor, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 15 de marzo de 2016 indica que:
“partiendo de la Consulta nº 1 de I.C.A.C. nº 102/junio 2015, sobre la correcta interpretación de los términos “pasivo”, “pasivos
financieros” y “grupo” regulados en el art. 71.bis.1 LC y D.A.4ª LC, donde se afirma el carácter autónomo del concepto “pasivo
financiero” a los efectos que nos ocupan [-en cuanto se integra su ámbito por la dicción del art. 94.2 LC-] puede afirmarse que “pasivo
financiero  «incluirá «...  a los acreedores como las entidades de crédito, con independencia del instrumento con el que se haya
formalizado la financiación y en su caso de las garantías exigidas; así como otras personas, entidades o intermediarios ya sean
sometidos o no a supervisión financiera y que hayan financiado a la empresa mediante los mercados de capitales (bonos, pagarés,
etc.) o de forma bilateral o multilateral (préstamos sindicados, etc.). La categoría de pasivos financieros excluye, por lo tanto, a los
acreedores laborales, a los acreedores de derecho público, a los acreedores por operaciones comerciales, así como a otros acreedores
cuya financiación otorgada no responde a los criterios anteriores previstos para los acreedores financieros... «. No cabe duda que el
plan aportado se limita a unas fotocopias de unas expectativas de ingresos y unas expectativas de beneficios antes y después de
impuestos, prácticamente ilegibles y carentes del más mínimo soporte argumental de tales magnitudes; pese a lo cual y en aras a la
tutela judicial pretendida debe estimarse cumplido aquel requisito, debiendo recordarse que dicho plan es un documento complejo
que ha de integrar, al menos: 
1.- la plasmación del nuevo proyecto empresarial, 
2.- los objetivos y estrategias que van a constituir las distintas actividades de la empresa, con ponderación de las novedades o valor
añadido que dicho proyecto empresarial oferta frente al anterior modelo y frente al resto de competidores actuales del sector;