Revista Juridica Colex mayo colex-marzo-2018 | Page 11

ANTEPROYECTO LEY CONCURSAL
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Jurisprudencia relacionada con los acuerdos singulares:
Sobre este tipo de acuerdos téngase en cuenta por ejemplo la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 23 de julio de 2015 en la
que se hacen interesantes consideraciones sobre la viabilidad del acuerdo de refinanciación y sobre la legitimación del acreedor financiero para
su impugnación:
“establece el apartado 7º de la Disposición Adicional Cuarta de la  Ley Concursal que los motivos de la impugnación se limitarán
exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del
sacrificio exigido . El ámbito de conocimiento que el legislador ha reservado al Juez Mercantil ha sufrido una evolución hasta llegar
al momento actual donde su intervención se ciñe a valorar estos dos elementos. No más. Y hace recaer sobre el acreedor disidente
la carga de la prueba de acreditar ambos extremos. Ahora bien, hay cuestiones que pudieran parecer a priori que no se configuran
como objeto de impugnación pero que sí han de ser objeto de análisis por formar parte intrínseca de los mismos, y al pronunciarme
sobre ellos indicaré el motivo. Enlazando lo dicho con la amarga queja que formulan los impugnantes de estar avocados a un
nuevo proceso de reestructuración a cuatro años vista, no puedo sino advertir que ello supone el reconocimiento implícito de la
persistencia en el tejido empresarial de la mercantil y sociedades de su grupo, de la viable recuperación del crédito conforme al
Plan, y del mantenimiento de un considerable número de empleos, con un beneficio directo sobre el Estado e indirecto sobre los
organismos de protección del crédito laboral y resto de las Entidades Públicas. Considero que los beneficios directos e indirectos
que genera el cronograma de pagos no puede verse desvirtuado por la incertidumbre que genera en los impugnantes un escenario
(a   post) cuatro años vista. Reconociendo que no resulta excesivo el importe del crédito finalmente susceptible de ser afrontado
bajo este Plan de Negocio, la disyuntiva que se presenta no casa bien con el nuevo paradigma que he intentado exponer. En primer
lugar, la pretensión de marcar o fijar el tiempo de la comparación en el Acuerdo Marco de 2013 olvida la naturaleza de la deuda. El
«Acuerdo Marco de Novación Modificativa No Extintiva de diversos instrumentos de deuda» no extingue la deuda de la que son
titulares los impugnantes sino que articula mecanismos de pago posibilistas. Y digo posibilistas porque la fuerza de los hechos ha
acreditado la imposibilidad de afrontar la refinanciación pactada en el año 2013. Tanto Eroski como las entidades financieras señalan
que las condiciones del acuerdo firmadas para con las hoy impugnantes fueron forzadas por la inevitable consecuencia de, caso
contrario, caer en Concurso de Acreedores, otorgándoles por ello a las hoy impugnantes una posición de privilegio en contraposición
al que les hubiera correspondido por el carácter y origen de su deuda. Ciertamente, el cronograma de pagos sí ha sufrido una
alteración pero el término de comparación requeriría un análisis de proporcionalidad atendiendo toda la vida de la deuda, porque el
hecho de que en el año 2.013 se pactaran unas condiciones de financiación distintas a las originarias merece calibrar el alcance de
las mismas desde la perspectiva privilegiada que nos da el transcurso del tiempo, para poder dotar de mayor intensidad incluso a las
alegaciones que en esta impugnación se han realizado sobre la carencia de un Plan de Viabilidad. Y es que precisamente uno de los
puntos donde esta resolución se ha detenido, no formando ello propiamente parte de la dicción literal del objeto de la impugnación,
ha sido la alegación de la ausencia real de un Plan de Viabilidad, y todo porque, como he indicado, no podemos dar por válido que se
esté ante una refinanciación si el Plan de Negocio que lo sustenta se disuelve como azucarillo en el agua. Y, si se me permite seguir
con el símil, con un deterioro más acelerado a medida que el agua se encuentre más caliente. Con esto quiero decir que el Acuerdo
Marco 2013 fue, como reconocen sin rubor Grupo Eroski y las entidades financieras firmantes, un acuerdo del que no tuvieron más
remedio que aceptar las condiciones impuestas por la minoría para poder evitar el concurso de Eroski . Más allá de las valoraciones
subjetivas contenidas en el aserto, lo cierto es que la fuerza de los hechos ha venido a reconocer que el Acuerdo Marco 2.013 fue
firmado para no ser cumplido (Sr. Maximiliano: de imposible cumplimiento). La discriminación por tener que conceder un aplazamiento
mayor , al imponer a KBC y Natixis un aplazamiento de tres años y seis meses en contraposición al resto de acreedores a quienes
se les aplica un aplazamiento de dos años y seis meses no puede considerarse que concurra cuando las propias impugnantes
admitieron someterse a un calendario de pagos donde sus créditos resultaban abonados un año y un mes antes que los créditos del
resto de acreedores financieros sobre una reestructuración que fracasó sin llegar al año de duración. Siguiendo el propio escrito de
impugnación, e Informe Pericial en el que basa sus datos, tras la suscripción del Acuerdo Marco 2013 y las Extensiones al Acuerdo
Marco 2013, es decir, antes de los Contratos de Refinanciación de 2.015, la situación de los Acreedores A (KBC, Natixis y Portigon) y
los Acreedores B (resto de acreedores) ciertamente era absolutamente distinta, y así presenta un cronograma de pagos conforme
a los vencimientos pactados en el Acuerdo Marco 2013 donde se observa cómo en los tres pagos que restan hasta el vencimiento
el día 17 de diciembre de 2.015 (vencimientos días 17 de Enero, Julio y Diciembre), KBC y Natixis verían satisfecho el 100% de su
deuda en dos pagos de 1.017.871,14 euros (KBC) y 2.544.677,85 euros (Natixis) y un último pago de 2.035.742,28 euros (KBC) y
5.089.355,70 euros (Natixis), mientras que el resto de acreedores, salvo Portigon (Acreedor A), verían satisfechos el 100% de su
deuda en un escenario a dos años vista, con vencimiento el día 17 de Enero de 2.017, siendo los importes a los que hacer frente de
89.408.346,95 euros para el día 17 de noviembre de 2.014 (manifiesta desconocer si ha sido pagado); 59.811.888,84 euros para el
día 17 de Enero de 2.015; 89.838.891,99 euros para el día 17 de Julio de 2.015; y 89.838.891,99 euros para el día 17 de Enero de 2.016;
restando aun dos pagos más. Cabe reseñar como obligaciones que asume Cecosa frente a Jinamar, entre otras, aportar a Jinamar
(prestataria) el importe que sea necesario para que disponga de fondos suficientes para atender al Servicio de Intereses o los fondos
propios necesarios para sufragar todos los costes, gastos e impuestos derivados de la formalización, cumplimiento y ejecución del
contrato de financiación sindicada y de los restantes documentos de financiación. Prueba de esta vinculación es que en el contrato
de novación modificativa no extintiva del contrato de financiación sindicada, suscrito en el mes de abril del 2012, después de enunciar
los términos y condiciones objeto de novación señala (vid. folio 127 del Tomo I/IV - Impugnación) en el clausulado 3.3 La prestataria
(Jinamar) y el Socio (Cecosa) declaran y garantizan en beneficio de las Entidades Prestamistas que, con carácter previo o simultáneo
a la celebración de este Contrato de Novación, se han cumplido todas y cada una de las citadas condiciones previas , condiciones
previas cuya mayoritaria redacción se contrae a (xix) que se haya abonado en la Cuenta Operativa (...) correspondiente a los Intereses
Ordinarios devengados (...) y debidos por la Prestataria a las Entidades Prestamistas o (xx) que se haya abonado (...) en cumplimiento
de sus obligaciones de aportación de Fondos Propios del Socio que se establecen en la Cláusula 19.3.(v) del Contrato de Préstamo (...)”
En términos parecidos se pronuncia las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 24 de octubre de 2016 y del Juzgado de lo
Mercantil nº 10 de Barcelona de 29 de noviembre de 2016, estimando ambas correcto el acuerdo alcanzado respecto de los correspondientes planes
de viabilidad presentados. En igual sentido, puede citarse el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 31 de julio de 2017.