Revista Juridica Colex mayo colex-enero-2018 | Page 11

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SOBRE LAS RAZONES POR LAS CUALES SE PUEDE CONSIDERAR
QUE LA RENUNCIA NO TIENE VALIDEZ ALGUNA:
Nulidad radical
Una vez decidido que es viable probar que la cláusula suelo ha sido
incluida en el préstamo hipotecario de manera impositiva por la entidad
financiera, sin haber informado a los consumidores suficientemente
sobre su relevancia, así como las consecuencias económicas que
pueden llegar a tener, dicha cláusula ha de considerarse abusiva y, por
lo tanto, habrá de decretarse su nulidad radical.
acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la
verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la
liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de
la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy
improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una
limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito
con la cláusula dejada sin efecto”
La nulidad radical (a diferencia de la anulabilidad) conlleva que un
acto que es nulo no puede tener efecto alguno, debiendo eliminar todas
las consecuencias derivadas de dicha nulidad, sin plazo para solicitar su
reconocimiento.
Existen Sentencias (STS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 2015
o la STS de 29 de noviembre de 2015) que establecen la imposibilidad
de sanación o convalidación de un acto nulo, ni siquiera por los “actos
propios” de la parte perjudicada.
Lo explica muy correctamente la Audiencia provincial de Zaragoza,
en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, la cual establece al
tenor literal siguiente:
“Tanto el A. 77/16, 18-2, como la S. 156/16, 14-3 recogen la
siguiente interpretación: ‘En este sentido el reciente auto del TJUE
de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de
declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/
CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan
sido aplicadas que: ‘La Directiva 93/13 debe interpretarse en el
sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter
«abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia
Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un
consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula
no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez
nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter
abusivo de la cláusula en cuestión”
Sobre esta declaración también ha de concluirse la
imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su
sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del
consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción
de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la
vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente
nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit
effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser
consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.
De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica
su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado
contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez
de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más
favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la
misma sigue siendo la misma condición general de contratación,
aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación
al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por
el banco para paliar los efectos de la condición general de la
contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia
del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente
nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce
efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la
AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la
de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12
de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto
de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento
a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica
El derecho de acceso a los tribunales es irrenunciable
El acuerdo que recoge la renuncia al ejercicio de cualquier acción
judicial es abusivo, por tratarse de irrenunciable por parte de los
consumidores. Es decir, desde la propia situación del cliente, solo su
temor a la eficacia de la cláusula suelo, le hace firmar un documento
novatorio (acuerdo que elimina la cláusula suelo), documento que ya
ha sido redactado por el banco sin posibilidad de negociación por parte
de aquél, de manera que se le está imponiendo su firma porque, de lo
contrario, seguiría aplicándose la cláusula suelo en su hipoteca.
En este sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, contiene un extenso listado de cláusulas abusivas,
entre las que se encuentra esta previsión:
“Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos
básicos del consumidor y usuario.
En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten
o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos
por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas
estipulaciones que prevean:
(….)
7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los
derechos del consumidor y usuario”.
A mayor abundamiento, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5
de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, contiene un anexo con listado de cláusulas que se
consideran abusivas en todo caso, entre la que se encuentra la que a
continuación se expresa:
“q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o
de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a
dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta
por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los
medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga
de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería
corresponder a otra parte contratante”