Revista - GRUPO JASF Dezembro e Janeiro 2019 | Page 6

Capa
Zanoni: “É uma posição importante,
porque o STJ é a última instância
que decide a respeito
da interpretação da lei federal”
do consumidor – e aparece na nota
fiscal do produto nas operações
em que há incidência do ICMS –,
por isso, o fato de o comerciante
não o haver repassado para os co­
fres públicos deve ser considerado
crime de apropriação indébita, pre­
visto no artigo 2°, inciso II, da
Lei Federal n° 8.137/90. Para o
relator do caso, o ministro Rogerio
Schietti Cruz, criminalizar o atraso
no pagamento do tributo é uma
forma de desestimular o empresa­
riado a valer-se dessa estratégia
– deixar de pagar os impostos –
em vez de pedir empréstimos no
sistema financeiro.
Veredito
controverso
Na opinião do vice-presidente
da Associação Comercial de São
Paulo (ACSP), Roberto Mateus
Ordine, há um excesso de rigor
na decisão. “Não é porque o
ICMS está destacado na
nota fiscal que ele foi co­
brado do consumidor”,
Ordine: “Não é porque o ICMS
está destacado na nota fiscal que ele
foi cobrado do consumidor”
argumenta. Ele esclarece que a
carga fiscal apontada no documen­
to é a composição do preço da
mercadoria a partir dos custos de
sua produção. Ainda que se trate
de um imposto que permite a
transferência do ônus financeiro
ao consumidor final, ele não será
cobrado pelo pagamento do tri­
buto, que tem como único con­
tribuinte a empresa que realiza a
operação relativa à circulação de
mercadorias e serviços. “O em­
presário paga o ICMS sobre o
lucro, ele não está ficando com o
dinheiro do consumidor. É dife­
rente da situação de descontar o
INSS dos funcionários e reter o
dinheiro para si. E a decisão trata
as duas práticas da mesma forma”,
critica Ordine.
Contas em Revista - Dezembro de 2018 e Janeiro de 2019
6
O sócio do escritório Perlman,
Vidigal e Godoy Advogados, Ma­
theus Bueno de Oliveira, afirma
que a posição fere o artigo 5º,
inciso LXVII da Constituição
Federal, que veda a pena de
prisão por mera dívida. “Na
prática, sob esse prisma adota­
do pelo STJ, qualquer atraso
de pagamento de tributo po­
deria configurar o crime de
apropriação indébita, o que
resultaria na prática de mi­
lhões de atos crimino­
sos”, defende Oliveira. A
advogada do mesmo es­
cri­tório, Ariana Oliveira
Avansini, levanta também a
hipótese de o empresário ficar com
receio de argumentar com o fisco,
em qualquer caso de inadimplência
fiscal, para não se expor penalmen­
te. “A decisão, indiretamente, fere
o direito de defesa do contribuin­
te”, pondera.
O que esperar
a partir de agora
Em razão da crise econômica,
usar o ICMS – deixando de reco­
lhê-lo ou recolhendo-o parcial­
mente – para quitar as obrigações
imediatas do negócio, como pa­gar
fornecedores e funcionários, pode
parecer uma boa opção. Mas é
preciso ter em mente que a fis­
ca­li­zação fazendária e do Ministé­
rio Público, a partir da decisão do
STJ, tende a ficar ainda mais
intensa. “É uma posi­
ção importante,