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Diferencial de alíquota do ICMS : qual caminho seguir
Em meio às discussões sobre a legalidade da cobrança no ano de 2022 , empresas devem decidir qual conduta adotar em relação ao recolhimento do tributo , considerando riscos e mecanismos de proteção .
O Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços ( Difal-ICMS ) é um tributo devido em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final , contribuinte ou não do imposto , localizado em outro Estado . Cabe ao Estado onde se localiza o destinatário , o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual , conforme estabelece a
Emenda Constitucional 87 / 15 . Este entendimento foi disciplinado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária ( Confaz ) por meio do Convênio ICMS 93 / 15 .
Assim , a partir de 2015 , os Estados brasileiros passaram a publicar leis ordinárias e decretos para instituir a cobrança do Difal-ICMS sobre as vendas realizadas para o consumidor final não contribuinte do ICMS . O problema é que o artigo 146 da
Constituição Federal determina que a lei complementar ( LC ) deve estabelecer normas gerais e disciplinar conflitos de competência , antecedendo as leis ordinárias que criam novos impostos . Logo , leis ordinárias e decretos estaduais , bem como regras definidas pelo Confaz , são inconstitucionais em razão da ausência de LC disciplinando a matéria .
Cabe ao empresário decidir se recolhe ou não o tributo , o que implica riscos e efeitos futuros que devem ser analisados previamente
O reflexo imediato foi o questionamento judicial da cobrança . Em fevereiro de 2021 , o Supremo Tribunal Federal ( STF ) declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS n º 93 / 15 e determinou a regulamentação do Difal por LC . “ Em razão disso , foi editada a
LC n º 190 / 22 , publicada em 5 de janeiro , para alterar a
LC n º 87 / 96 ( Lei Kandir ) e regulamentar a instituição , pelos Estados e Distrito Federal , do Difal ”, esclarece a advogada , professora de Direito Tributário da Universidade Federal do Paraná ( UFPR ) e fundadora do Treiger Grupenmacher Advogados Associados , Betina Treiger Grupenmacher .
De acordo com a LC , sua vigência se daria a partir da data de publicação , porém só poderia produzir efeitos respeitando-se o princípio constitucional da anterioridade
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