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concreto, se debe establecer expresamente una presunción de las causas que pudieron
haber originado los daños ambientales, con la posibilidad de desvirtuar dicha presunción
(en razón del derecho fundamental a la defensa). Si el camino es la responsabilidad
objetiva para los daños ambientales, aquellas causas peligrosas y riesgosas deben
relacionárselas, indiscutiblemente, a los daños producidos 61) . Esta es una solución
aceptable y aceptada por la doctrina, puesto que el fin es identificar a las actividades que
por su naturaleza se encuentran próximas de producir el daño e imponerles la carga
probatoria. Si aquellas quieren eludir la responsabilidad, deberán demostrar que no
fueron el o los motivos de la producción del resultado dañoso, o en su defecto, intentar
disminuir su participación 62) , o demostrar que un factor externo a la acción del operador
influyó en la desviación del nexo causal.
En el derecho anglosajón, cuando existe dificultad para asignar la causalidad, siguiendo la
línea de la teoría del riesgo, se usa la responsabilidad compartida por sectores o la
responsabilidad por cuotas de mercado denominada Market shared liability . GARCÍA
AMEZ nos explica que «esta doctrina consiste, básicamente, en que el grado de
responsabilidad del responsable va ser proporcional a la cuota de mercado que ocupe, de
modo que si por ejemplo, una parte tiene un 90% del mercado en su favor y la otra un
10%, cada parte va a responder en función de la cuota, de modo que una responde por el
90% y la otra por el 10%.» 63) El mismo autor destaca la utilidad de esta figura para los
daños provocados a la atmósfera, y también resalta sus problemas como la dificultad de
determinar las cuotas en el mercado, el tipo de mercado, las situaciones injustas para
quienes no han participado del daño, es una doctrina que imputa daños y que no resuelve
las dudas sobre la causalidad y se asemeja a una cuota de riesgo creado.
Retomando el caso ecuatoriano, el legislador al abdicar en la obligación de clasificar las
actividades riesgosas comprometió la aplicación de la presunción de causalidad, o lo que
resulta peor visto de otra manera, al aplicarle responsabilidad objetiva a todas las
actividades (inocuas y no inocuas) pondría en vilo generalizado la presunción de
inocencia.
Esta situación podría corregirse oportunamente, a nuestro criterio, si el Ministerio del
Ambiente, por su trayectoria, como depositario de la información y por gozar de la
especialidad técnica ambiental, en ejercicio de su potestad reglamentaria (como fuente
principal del Derecho administrativo y conforme lo dispone el artículo 297 del COA)
suscribe esta lista de actividades peligrosas asignándoles la presunción aludida. Si esto no
sucede, la autoridad, cuando menos, deberá abstener de aplicar cualquier presunción a
ciegas o direccionada, y regirse por la regla general que establece la obligación de probar
la causalidad al que pretende o demanda la reparación 64) (situación que no resuelve la
problemática de la causalidad ambiental en estudio). De todos modos, la indiferencia de la
autoridad ambiental nacional ante esta situación, dará lugar a un régimen que excepciona
desorbitantemente el ordenamiento jurídico, susceptible de control constitucional
obligatorio. Parafraseando a ESTEVE PARDO, si presumimos que toda actividad es
potencial de causar peligro de daño ambiental partimos de la sospecha de que todas las
actividades son perjudiciales y quienes las promueven obran con mala intención.
De la lectura y análisis del texto constitucional, para los daños ambientales se asigna la
responsabilidad objetiva, y la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o
real, recae sobre el gestor de la actividad o el demandado. Es decir, la presunción aplica
para determinar si hay o no menoscabo significativo. Algunos autores –y de hecho algunos
jueces lo aplican- podrían pensar que esta presunción es flexible y alcanza como para
estirarla a los presuntos responsables del daño y su nexo causal 65) . En nuestra opinión,
dicha posibilidad es procedente, en tanto en cuanto, el Ministerio del Ambiente
reglamente claramente la presunción en la dirección apuntada. En el caso no consentido,