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en los costos que van a representar a los emprendimientos de la economía popular y
solidaria). Por último, si se aplica la debida diligencia en las actividades que no son
peligrosas y con ello es suficiente para evitar que los daños se produzcan, el test de
comportamiento del causante resulta idóneo para atribuir responsabilidades
(responsabilidad por culpa).
Por otro lado, el legislador ecuatoriano propone en el COA prescindir de la culpa en lugar
de presumirla. Debe reiterarse de inmediato que no es lo mismo presumir una conducta
que admite la posibilidad de desvirtuar la presunción, que no tomar en cuenta dicha
conducta o exigirla como requisito. Para el caso de la presunción de la culpabilidad –que
obligatoriamente será iuris tantum que admite prueba en contra - otros ordenamientos
jurídicos, como el español, exigen que se refuerce el nivel de la diligencia, incluso, más
allá del cumplimiento de las normas (cuasi objetivización). El legislador ecuatoriano se
decantó por obviar del análisis al dolo o la culpa y marginó la posibilidad de presumir la
conducta reprochable del operador. Lo anterior pone en entredicho la premisa que
sostiene que el relevo de la carga probatoria -la Constitución se refiere a la inexistencia
del daño, no a sus causas ni a la culpa del operador- hace presumir la culpabilidad del
operador, porque simplemente éste no puede desvirtuar nada que la ley no requiere ni lo
faculta. De hecho, los fundamentos aquí expuestos, sobre los componentes de la
responsabilidad objetiva, se dan abasto para evitar gravitar en la conducta del
operador 47) .
En cuanto al criterio judicial, una visión muy temprana sobre los peligros y riesgos que
merecen ser evaluados para evitar o reparar daños ambientales, sin lugar a dudas, hay
que destacar la sentencia emitida por el ex Tribunal Constitucional, No. 0535-2007-RA, de
fecha 16 de octubre de 2008, en la que elocuentemente nos dice «Una de las maneras de
prevenir la producción del daño es mediante el conocimiento y valoración anticipada de
los peligros y los riesgos, y este conocimiento y valoración se lleva a cabo mediante la
evaluación adelantada de todo aquello que encierra peligros y si se ha causado daños, el
remediarlos inmediatamente, pues la salud de quienes habitan en el sector se vería
afectada, inclusive su vida. Del mismo modo, la materia ambiental es una rama del
derecho en plena evolución que supera los esquemas del derecho ordinario, estableciendo
nuevos esquemas de responsabilidad, (…). Del mismo modo, la responsabilidad del Estado
no se limita a los parámetros de la clásica responsabilidad civil subjetiva, siendo su
responsabilidad objetiva, (…).» 48)
La entonces Corte Suprema de Justicia del Ecuador, sala de lo civil y mercantil, en su
sentencia de casación resolución No. 229-2002, de 29 de octubre de 2002, nos da luces en lo
que respecta a la extraordinaria y progresiva acumulación de riesgos que vivimos en
sociedad. La corte denota el reconocimiento de la figura de la responsabilidad objetiva
ambiental que, aunque no la aplicó en el presente caso, nos sirve para estudiar su
naturaleza. En esta sentencia se revela la presunción de culpabilidad (cuasi
objetivización), aplicada en la responsabilidad extracontractual, en los casos en los que se
ponga en marcha actividades riesgosas o peligrosas. Aquí se revierte la carga probatoria
en el demandado cuyo cometido es examinar la presencia o ausencia de su culpabilidad,
puesto que para realizar dicho examen existen obstáculos que no debería resolverlos la
víctima. El tribunal se pronunció: «Esto dio origen a la teoría del riesgo, según la cual
quien utiliza y aprovecha cualquier clase de medios que le brindan beneficios, genera a
través de ellos riesgos sociales, y por tal circunstancia debe asumir la responsabilidad por
los daños que con ellos ocasiona, pues el provecho que se origina en dicha actividad tiene
como contrapartida la reparación de los daños ocasionados a los individuos o sus
patrimonios. Es el riesgo provecho, que tiene su origen en la máxima romana ubi
emolumentum ibi llus (allí donde se encuentra el beneficio está luego la responsabilidad).
El riesgo de la cosa es un peligro lícito y socialmente aceptado como contraparte de los