si lo « causa » y / o lo « domina ».» 43 ) Lo que importa es la capacidad del operador de explotar y dominar la fuente de peligro extraordinario « porque está en las condiciones de decidir si desarrolla esa actividad haciéndose cargo de los daños que cause dentro del ámbito de riesgo que le es propio , si se deshace de ella , si la asegura , etc . (…) no implica que se trate de una responsabilidad por mera causación , o de un mero reparto social de ciertos riesgos ; se trata de un responsabilidad personal imputable a un comportamiento libre , el de quien decide servirse de una fuente de riesgo (..).» 44 )
Otro fundamento de esta responsabilidad , que complementa a la anterior , es la inoperancia de las medidas de diligencia exigible para que los daños no se produzcan . Hay daños que se causan sin culpa , se escapan de las manos del operador por más diligencia que se adopten . Por ello , el criterio para imputar la responsabilidad no puede fundarse en el examen conductual del titular de la actividad . Siguiendo a BASOZABAL ARRUE «(…) que un riesgo se considere extraordinario no es suficiente para justificar otro modo de responder ; debe tratarse además de una realidad en la que la culpa no funcione correctamente como criterio de imputación , en la medida en que el comportamiento diligente exigible no evita por completo la eventual causación de daños . Con otras palabras , se trata de casos en los que la responsabilidad por culpa dejaría sin resarcimiento a las víctimas de daños personales accidentales (…). » 45 )
El siguiente fundamento de la objetividad es el beneficio que genera la actividad arriesgada de causar daños en el medio ambiente . La idea central de este elemento , cuyos tintes son más económicos , es que “ aprovechamiento , beneficio y daño ” recaigan sobre el titular de la actividad riesgosa . Para YANGUAS MONTERO « la teoría del riesgo se encuentra , en numerosas ocasiones , ligada a la idea condensada en el conocido aforismo latino cuius est commodum eius est periculum . Sobre la base de este principio , aquel que obtiene un beneficio con el desarrollo de una determinada actividad ha de pechar con los daños que haya causado a terceros .» 46 )
Si revisamos el caso ecuatoriano , el artículo 396 de la Constitución no contempla el alcance del régimen objetivo como para definir sus alcances , por lo que , ¿ se podría entender que el régimen de responsabilidad objetiva comprende prima facie un régimen abierto para todas las actividades ? ¿ La propuesta del COA es una cláusula general de responsabilidad objetiva ambiental que no menciona al riesgo como su requisito ? ¿ El legislador , a través del COA , perdió la oportunidad de matizar la objetividad en base a los fundamentos que la constituyen y con ello el peligro de desvirtuar la teoría del riesgo ? La respuesta a ésta última inquietud , en nuestra opinión , es afirmativa pues el trabajo del legislador se tradujo en la transposición textual del mandato supremo prescindiendo del dolo , la culpa y la negligencia , y con ello , los posibles efectos desfavorables que sobrevienen .
La responsabilidad sin culpa , al ser entendida como una responsabilidad abierta a toda actividad o una cláusula general que no contempla al riesgo como su requisito ni los enumera , implica que todas las actividades , productivas y no productivas , inocuas y no inocuas , son potenciales dañadores , sin importar la ausencia de riesgo o peligro grave que comporten al medio ambiente , obviando así la característica elemental de este tipo de responsabilidad : el peligro y su relación con el causante . Del mismo modo , esta aplicación llevaría consigo la obligación de asegurar financieramente a cualquier actividad y con ello responder por los daños ambientales que se causen o que amenacen causar – a pesar de que una actividad inocua no lleva consigo esa amenaza- , caso contrario no encontraría razones un régimen objetivo sin las opciones económicas de viabilizar las medidas de prevención o reparación ( principios ambientales de prevención y quien contamina paga ). A su vez , resultaría perjudicial , económicamente hablando , exigir a las actividades que no representan riesgo ambiental de daños una garantía financiera que los respalde ( piénsese