si lo « causa » y / o lo « domina ».» 43) Lo que importa es la capacidad del operador de explotar y dominar la fuente de peligro extraordinario « porque está en las condiciones de decidir si desarrolla esa actividad haciéndose cargo de los daños que cause dentro del ámbito de riesgo que le es propio, si se deshace de ella, si la asegura, etc.(…) no implica que se trate de una responsabilidad por mera causación, o de un mero reparto social de ciertos riesgos; se trata de un responsabilidad personal imputable a un comportamiento libre, el de quien decide servirse de una fuente de riesgo(..).» 44)
Otro fundamento de esta responsabilidad, que complementa a la anterior, es la inoperancia de las medidas de diligencia exigible para que los daños no se produzcan. Hay daños que se causan sin culpa, se escapan de las manos del operador por más diligencia que se adopten. Por ello, el criterio para imputar la responsabilidad no puede fundarse en el examen conductual del titular de la actividad. Siguiendo a BASOZABAL ARRUE «(…) que un riesgo se considere extraordinario no es suficiente para justificar otro modo de responder; debe tratarse además de una realidad en la que la culpa no funcione correctamente como criterio de imputación, en la medida en que el comportamiento diligente exigible no evita por completo la eventual causación de daños. Con otras palabras, se trata de casos en los que la responsabilidad por culpa dejaría sin resarcimiento a las víctimas de daños personales accidentales(…). » 45)
El siguiente fundamento de la objetividad es el beneficio que genera la actividad arriesgada de causar daños en el medio ambiente. La idea central de este elemento, cuyos tintes son más económicos, es que“ aprovechamiento, beneficio y daño” recaigan sobre el titular de la actividad riesgosa. Para YANGUAS MONTERO « la teoría del riesgo se encuentra, en numerosas ocasiones, ligada a la idea condensada en el conocido aforismo latino cuius est commodum eius est periculum. Sobre la base de este principio, aquel que obtiene un beneficio con el desarrollo de una determinada actividad ha de pechar con los daños que haya causado a terceros.» 46)
Si revisamos el caso ecuatoriano, el artículo 396 de la Constitución no contempla el alcance del régimen objetivo como para definir sus alcances, por lo que, ¿ se podría entender que el régimen de responsabilidad objetiva comprende prima facie un régimen abierto para todas las actividades? ¿ La propuesta del COA es una cláusula general de responsabilidad objetiva ambiental que no menciona al riesgo como su requisito? ¿ El legislador, a través del COA, perdió la oportunidad de matizar la objetividad en base a los fundamentos que la constituyen y con ello el peligro de desvirtuar la teoría del riesgo? La respuesta a ésta última inquietud, en nuestra opinión, es afirmativa pues el trabajo del legislador se tradujo en la transposición textual del mandato supremo prescindiendo del dolo, la culpa y la negligencia, y con ello, los posibles efectos desfavorables que sobrevienen.
La responsabilidad sin culpa, al ser entendida como una responsabilidad abierta a toda actividad o una cláusula general que no contempla al riesgo como su requisito ni los enumera, implica que todas las actividades, productivas y no productivas, inocuas y no inocuas, son potenciales dañadores, sin importar la ausencia de riesgo o peligro grave que comporten al medio ambiente, obviando así la característica elemental de este tipo de responsabilidad: el peligro y su relación con el causante. Del mismo modo, esta aplicación llevaría consigo la obligación de asegurar financieramente a cualquier actividad y con ello responder por los daños ambientales que se causen o que amenacen causar – a pesar de que una actividad inocua no lleva consigo esa amenaza-, caso contrario no encontraría razones un régimen objetivo sin las opciones económicas de viabilizar las medidas de prevención o reparación( principios ambientales de prevención y quien contamina paga). A su vez, resultaría perjudicial, económicamente hablando, exigir a las actividades que no representan riesgo ambiental de daños una garantía financiera que los respalde( piénsese