* SALA SEXTA DE DECISIÓN.
MAGISTRADA PONENTE: BERTHA LUCIA LUNA BENÍTEZ
1. PROVISIONALIDAD DE EMPLEADOS / OBLIGACIÓN DE MOTIVAR EL ACTO
QUE DECLARE LA INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE PROVISIONALIDAD
ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 909 DE 2004.
SÍNTESIS Y/O PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO POR LA SALA: ¿Habrá lugar a
declarar la nulidad del Decreto No. 049 del 08 de febrero de 2008, que declaró
insubsistente al accionante?
EXTRACTO: Se infiere del acto acusado Decreto No.049 del 8 de febrero de 2008- que
la determinación tomada por el nominador, no atendió a las exigencias previstas en la
Ley 909 de 2004 en el sentido de motivar el acto administrativo por medio del cual se
dispone declarar insubsistente a un empleado público nombrado de forma provisional en
un cargo de carrera administrativa, en consecuencia, puede afirmarse que la actuación
de la administración no se ajusto a derecho como quiera que se omitió la aplicación de la
citada normatividad, y cuando el Alcalde Municipal no podía hacer uso de su facultad
discrecional para removerlo del cargo como en efecto ocurrió.
La Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de tutela del 2
de junio de 2011, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No.11001-03-15000-2011-0058-00, actor: Freddy José Bonilla Angulo – accionado: Tribunal
Administrativo del Valle, considero que la remoción de los empleados que ocupan cargos
de carrera en provisionalidad no requiere ser motivada, pues tiene origen en la facultad
discrecional que le asiste al nominador y se presume que se realizó en procura del buen
servicio; sin embargo, éste criterio es aplicable únicamente a los casos que tuvieron
ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, esto es, 23 de
septiembre de dicha anualidad, como quiera que en esta norma, se dejó claramente
establecido que el retiro de los empleados de carrera, inclusive los nombrados en
provisionalidad, deberá efectuarse mediante acto motivado.
De acuerdo con el H. Consejo de Estado, y en relación con el presente caso los
empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de
2004, que son retirados, a través de acto administrativo debe ser motivada, expresando
las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad, y para el nominador la
discrecionalidad sólo se predica respecto del retiro de empleados de libre nombramiento
y remoción, mediante acto no motivado.
Así mismo la Corporación, menciona que el retiro del servicio de los empleados que
ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado
mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración
no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del
nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la
nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento
desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho
a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la
Ley 443 de 1998.
En razón de lo anterior, se confirmará la sentencia objeto de impugnación, en cuanto
ordenó incorporar al demandante, sin solución de continuidad al cargo de Profesional
Universitario Código 219 Grado 04, además del pago de sueldos, prestaciones sociales
y otros emolumentos dejados de percibir desde el 11 de febrero de 2008 hasta la fecha
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