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tal senso, infatti, l’articolo 2629-bis
del Codice Civile non tutela direttamente l’interesse patrimoniale dei
singoli risparmiatori ma il regolare e
trasparente svolgimento dell’attività
societaria: una tutela funzionale a interessi che stanno sullo sfondo, legata
al regolare funzionamento degli organi
societari. Sarebbero, dunque, tali beni
strumentali a coniugare offensività e
illecito. In tal senso, il bene protetto
sarebbe bene strumentale e, se tale
situazione di fatto sussiste, merita tutela e deve configurarsi come bene
giuridico. Occorre, qui, insistere sulla
necessità di ravvisare un disvalore
nell’omessa comunicazione del conflitto di interessi, avendo a mente
che la sanzione penale del mancato
rispetto di una procedura non rende,
di per sé, tale procedura un bene
giuridico. L’infedeltà patrimoniale si
fonda sull’esistenza di: interesse in
conflitto con la società, quale presupposto della condotta; un atto di
disposizione patrimoniale o, in alternativa, il concorso a deliberare atti
dispositivi; conseguente causa di un
danno patrimoniale; dolo specifico
dell’ingiusto profitto.
Incriminata non è qualsiasi offesa al
patrimonio della società, ma solo
quella realizzata tramite un atto che
contempla la disposizione di beni sociali, adottato con il concorso di uno
dei soggetti attivi. In tal senso, quindi,
ci si può ricollegare al discorso sul
bene giuridico protetto che, qui, sembrerebbe essere il patrimonio della
società. La ratio dell’incriminazione
sarebbe riconducibile, allora, al genere
dei tradizionali reati contro il patrimonio, mentre è solo l’ulteriore modalità, alternativa, della condotta (il
concorso a deliberare atti di gestione
contrari all’interesse sociale e pregiudizievoli per il patrimonio sociale) a
presentarsi quale elemento di specialità.
Si ritiene, però, che, con riguardo
alla condotta, non possano essere inclusi nell’area di rilevanza penale gli
atti di riorganizzazione societaria.
L’elemento soggettivo richiesto dalla
norma è quello del dolo specifico.
Per quanto riguarda la seconda norma
penale in esame, la legge 262/05 ha
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ampliato il novero delle disposizioni
penali per società e consorzi. La norma
dispone che l’amministratore oppure
il membro del consiglio di gestione
(di una società con titoli quotati in
mercati regolamentati italiani o di
altro Stato dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante
o sottoposta a vigilanza) che violi gli
obblighi dell’articolo 2391 del Codice
Civile, è punito con la reclusione da
uno a tre anni, se dalla violazione
siano derivati danni alla società o a
terzi. La norma inserisce il nuovo
reato nella categoria dei reati societari,
presupposto per la responsabilità amministrativa degli enti.
Ma che cosa prevede l’articolo 2391?
Il testo fa riferimento a “ogni interesse”
che l’amministratore abbia in una
determinata operazione della società
e impone all’amministratore delegato
gli obblighi non solo di rendere nota
la presenza di un interesse, ma anche
di astenersi dal compiere l’operazione.
Il reato è strutturato come una violazione di precetti dalla quale derivano
danni alla società o a terzi. Non si
può, quindi, dire che l’obbligo per
l’amministratore di dare notizia di
qualsivoglia interesse assuma di per
sé rilevanza penale con conseguente
tutela penalistica della trasparenza da
parte dell’amministratore nella sua
veste di gestore di patrimoni altrui.
Per configurare il delitto, è in altre
parole necessaria l’esistenza di un
danno patrimoniale, condizione questa
che determina la natura non meramente sanzionatoria ovvero formalistica della norma.