“ 善意 ” - 真就那么好 ?
RIA 对来自第三方的自己提出了新的要求 , 要求捐赠和借 入的资金不得计入最低资本投资标准 , 除非 “ 此类资金是 善意捐赠或借给外国投资者的 。 ” 7
“ 善意 ” 这一概念显然源自于合同法 , 用于描述一项规定 , 即规定合同的每一方必须按照约定履行合同 , 而不得通过 任何方式减损合同所设想交易的目的 。 8 在 RIA 所提出诚 信措施的背景下 ,“ 善意 ” 要求为审核投资者与第三方贷 款人或捐赠人之间的关系创造了条件 。 简而言之 , 投资者 的代理律师现在不仅要证明捐赠或贷款这一事实 , 还要充 分说明第三方为何会向投资者提供这么一大笔资金 。
法院先前认定 , 在 EB-5 申请的裁定过程中 , USCIS 会核 实是否符合关于为政府创造有效利益的要求 , 即通过确认 所用资金并非来自可疑来源来维护 EB-5 计划的完整性 。
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此方法现在同样适用于第三方 , 以此确保第三方与投资 者之间的交易不是为了将非法获取的资金用于 EB-5 移民 申请 。 因此 , 在文件收集的初期 , 应谨慎应对就投资者与 第三方之间关联的性质而可能提出的疑问 。 如果需要进一 步解释说明捐赠人或贷款人参与 EB-5 申请流程的动机 , 那么无论其动机是否以经济报酬 、 家庭关系或其他因素 为基础 , 此类捐赠人或贷款人都必须出具相应的宣誓书 。 轶事证据表明 , 就算提供能够表明捐赠人与投资者之间 长期持续关系的非正式照片 , 也有助于消除申请裁定人员 就赠款或贷款并非出于善意的疑虑 。
人未曾预料到自己的收入能力和财务状况可能会面临美 国政府的审核 , 未曾保留有关记录 , 或者未曾以符合美国 法律的方式构建有关交易 。 构建文化和社会经济背景可 能有助于申请裁定人员在未充分披露捐赠人或贷款人的 财务事项的情况下评估交易的合法性 。
此外 , 新的法规内容支持关于在判断资金来源时考虑替 代证据的主张 , 并且特别提到将 “ 商业和税务记录或其他 类似记录 ” 11 作为证明资金合法的证据 。 但新的法规和政 策并未说明 ,“ 类似于 ” 商业和税务文件的记录到底有哪些 。 USCIS 在最近一次的 EB-5 利益相关者会议上指出 , 其目 前正在更新《裁定程序汇总手册》 、 《政策手册》 、 各类模 板和其他文件 , 以便进一步明确指导规范并实现法律适用 的一致性 。 12 尽管 EB-5 行业普遍对 USCIS 制定政策的效 率持怀疑态度 , 但在具体的指导规范颁布之前 , 投资者可 能会认为税务申报资料 ( 例如公司账簿 、 经审计报表 、 损 益报告等 ) 同样足以满足举证责任 , 而无需向移民服务机 构披露第三方的保密信息 。
最后 , Zhang 等人诉 USCIS 一案中 , 关于在 EB-5 申请过 程中使用贷款收益的这一具有里程碑意义的决定明确指
T M I : 应 提 供 多 少 信 息 ?
许多从业者目前都认为 , 与其把问题留给申请裁定人员自 由遐想 , 不如充分做好资金来源记录 , 这样更安全 。 但对 于那些偶然牵涉进投资者移民申请并且不愿就敏感财务 事项提供大量资料来支持投资者移民申请的第三方来说 , 此做法不一定会得到支持 。 因此跟之前相比 , 现在更重要 的是要在代理初期跟投资者进行充分沟通 , 以便在收到 繁冗 、 恼人的《补件通知》 ( RFE ) 之前形成正确的认识并 在时间紧迫的情况下顺利完成资料收集 。
尽管法规内容有所变化 , 但裁定标准 ( 即证据优势 ) 仍然 不变 , 并且在初次提交申请时设定这一框架可能会限制履 行举证责任所需的材料范围 。 此法案仅将通过非法手段 获取的资金排除在外 。 通过规定这一限制以及对投资者 获取投资资金的方式进行限制 , 此法案默默忽略了其他 限制 。 10 就算投资资金由第三方提供 , 投资者也无需证明 其投资资金在排除合理怀疑的情况下是否符合要求 。
一种构建申请裁定框架的可行方式是引入证据 , 证明当事
16 EB5 INVESTORS MAGAZINE