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Os ministros do STF comportam-se como “onze ilhas”, como critica Mendes
(2010) ao elaborar estudo empírico sobre as decisões. Para o autor, salvo poucas
exceções, não há normalmente “argumentos do tribunal” propriamente, sendo muito
difícil identificar “razões compartilhadas pela maioria dos ministros, razões que, boas
ou ruins, pudéssemos generalizar como do tribunal”. “Se perguntarmos por que o
STF decidiu um caso numa determinada direção, não raro ficamos sem resposta. Ou
melhor, ficamos com muitas respostas que nem sequer conversam entre si, expressas
nos votos dos 11 ministros” (Mendes, 2012, p. 71).
Essa metáfora com as ilhas é questionada, porém, em um estudo mais recente
de Klafke e Pretzel (2014), que utilizando os conceitos de concentração e dispersão
da fundamentação, demonstram empiricamente, por amostragem, que, em cerca de
68% dos acórdãos do STF o voto do relator já é suficiente para compreender a ratio
decidendi adotada pelo tribunal, não havendo que se falar na tarefa hercúlea de
compatibilização de 11 fundamentações distintas. Para os autores, “o modelo de
acórdão do STF não compromete a identificação dos votos que contêm a ratio decidendi
na maioria dos julgados do universo de análise, uma vez que ela se encontra apenas
no voto do ministro relator ou em poucos votos” (idem, p. 103).
A pesquisa dos autores não aborda, contudo, a própria qualidade da
fundamentação em si, que é também outro problema relevante atacado por Rodriguez
(2013), para quem a jurisdição brasileira é uma “justiça opinativa”, já que marcada pela
pobreza argumentativa. Após analisar decisões colegiadas do STF o autor conclui que
nos casos difíceis que demandam debate entre os julgadores, a utilização de “tantas
autoridades quanto possíveis” para sustentar sua opinião individual, e a justificativa
das decisões da corte acaba expressando “as razões pelas quais o indivíduo que a
redigiu foi convencido desta ou daquela solução e são irrelevantes para o resultado
final do julgamento” (p. 62-63). As decisões publicadas pelos tribunais acabam sendo
o registro cronológico dos votos e debate ocorrido, mas não um texto articulado e
coerente que reflete uma argumentação racional ratio decidendi adotada pela Corte.
Essa inexistência de um verdadeiro debate é reflexo do que Marinoni (2009)
afirma ser uma ”patologia” arraigada na tradição jurídico brasileira: a da falta de
compreensão de que “a decisão é resultado de um sistema e não algo construído de
forma individual e egoística” e de que “o magistrado é uma