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dissidente passou então a ser uma faculdade do julgador, deixando de ser um
contributo à decisão, mas elaborada após esta como uma crítica ao sentido da decisão
(dissenting opinion) ou aos fundamentos da maioria (concurring opinion). Esse sistema de
julgamento americano, per curiam, foi difundido para outros países do common law,
como Austrália e Canadá, e hoje o país que ainda permanece com sistema mais
próximo do tradicional seriatim opinion é apenas o Reino Unido4 (Passaglia, 2013).
Atualmente, todavia, o voto divergente que já foi utilizado para situações excepcionais
de dissidência profunda, tem sido popularizado na Suprema Corte Americana5.
Já na tradição do civil law a decisão unitária é expressão do entendimento da
corte e há grande resistência em tornarem públicas as deliberações internas das cortes,
como ocorre no Conseil Constitutionnel francês e na Corte Costituzionale italiana que
vedam o proferimento de qualquer voto individual ou divergente em separado.
Tal regra, já apresenta atenuantes na jurisdição constitucional que acabou se
tornando a única instância para os juízes em minoria possam expressar publicamente
suas divergências.
Na Alemanha, a possibilidade de expressão de opinião individual por parte dos
componentes do Bundesverfassungsgericht surgiu por volta em 1966, no julgamento de
um caso emblemático sobre a constitucionalidade de um dispositivo sobre a liberdade
de informação envolvendo um conhecido periódico (Der Spiegel), que gerou um debate
acirrado, cujos argumentos antagônicos foram todos inseridos na sentença, mas sem
a designação nominativa do juiz que os defendeu. A decisão refletiu na legislação 6
que, em 1970, passou a admitir a redação e publicação de voto separado
“Sondervotum”em caso de discordância da maioria. A utilização do voto divergente em
separado é resguardada à jurisdição constitucional e utilizada de forma muito
excepcional, só cogitado para casos de extrema importância ou para expressar um
argumento extremamente debatido7.
Na Espanha a decisão unitária nunca foi regra e, pois desde 1489 adotavam-se
os “votos reservados”, então disponibilizados somente aos juízes e às partes, caso a
decisão não fosse objeto de impugnação. Em 1930, com a instituição do Tribunal de
Garantias Constitucionales previu-se a introdução da opinião dissidente, mas na prática
foi utilizada pelo julgadores apenas para casos eminentemente políticos. Com a
Constituição de 1978, após a queda da ditadura fascista, as decisões do Tribunal
Constitucional passaram a ser publicadas em boletins oficiais do estado juntamente
com os votos particulares8. Hoje, a utilização do “voto particular” é recorrente nas
No próprio Reino Unido também há exceções, já que atualmente a seriatim opinion é utilizada somente para a
jurisdição civil, e não nas deciões penais ou oriundas do Judicial Committee of the Privy Council que expede decisão
unitária como expressão do entendimento da Coroa (nesses casos permite-se, desde 1966, a manifestação
individuais dos juízes com posições minoritárias discordantes).
5 Hederson (2007) explica que há diversas razões pelas quais as opiniões divergentes se tornaram tão comuns
hoje: a inércia e o hábito; razões políticas potenciais no sentido de influenciar outros membros do judiciário ou
grupos sociais para agirem diferente no futuro; a possibilidade de melhorarem a lei ou o processo legislativo
futuro.
6 Art. 30, 2, da lei institutiva do Bundesverfassungsgericht.
7 Passaglia (2013) aponta que no ano em que foi criada, não foi utilizada em mais de dez casos e que a utlização
caiu ainda mais, como em 1998 que não apareceu em caso algum.
8 Art. 164 da Constituição de 1978.
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