que reflete na produção legislativa e jurisprudencial nacional, mas que nem sempre é feita com a devida reflexão e adaptação necessárias 1, já que esse não é trabalho dos mais fáceis 2.
A abertura para novos conceitos, novas fontes e o desprendimento do legalismo estrito não é um fato exclusivo do Brasil, mas é uma das características gerais do direito pós-moderno em nível global, que permite a dialética entre valores e culturas diferentes, com grande influência da globalização( Grossi, 2009).
A história do direito, muitas vezes tratada com“ condescendente desdém” por aqueles que se ocupam apenas do direito positivo, é a única capaz de explicar o que as instituições são e por que é que existem( Page, citado em Gilissen, 2001). Já o direito comparado exerce a função não só de esclarecer os juristas sobre a função e significados do direito, mas também de facilitar a organização internacional, além de permitir ao jurista aperfeiçoar seu direto interno, libertando-os da rotina( David, 2002).
É justamente analisando o direito comparado que é possível notar que nos países do civil law as decisões jurisdicionais são majoritariamente estruturadas, como constata Passaglia( 2013), através de expressões unitárias do entendimento da corte, com poucas exceções como a Espanha e o próprio Brasil, enquanto nos países do common law as decisões colegiadas são frutos da maioria obtida a partir da soma dos votos expressos individualmente pelos juízes. Esta diferença é fruto do antagônico papel do juiz na história dos dois sistemas: de um lado, o juiz como la bouche da la loi, sem qualquer liberdade hermenêutica, parte de um sistema que dever expressar a vontade única da lei e não admite interpretações distintas; e de outro, o juiz como criador da lei, exercendo uma função criativa em que as contribuições de cada julgador são importantes para a construção do direito.
A distinção rígida entre os dois sistemas não mais subsiste no direito pósmoderno onde o direito globalizado aos poucos vai se tornando mundializado, sem território definido e sem fronteiras. Os ordenamentos jurídicos vão ficando cada vez mais próximos, e adverte Grossi( 2009) que o risco é de que os sistemas se tornem
1 São vários os exemplos no Brasil em que institutos estrangeiros foram encampados no direito nacional de
forma desvirtuada, como a teoria da reserva do possível – de inspiração alemã, e os precedentes obrigatórios – de inspiração do common law americano, que adquiriram feição distinta do original e são aplicadas à moda brasileira.
2 René David( 2002) alerta que“ A ausência de correspondência entre as noções, e mesmo entre as categorias
jurídicas admitidas nos diversos países, constitui uma das maiores dificuldades com que se depara o jurista desejoso de estabelecer uma comparação entre os diversos direitos. Espera-se, na verdade, encontrar regras de conteúdo diferente; mas haverá certa desorientação, quando não se encontrar em um direito estrangeiro um modo de classificar as regras que nos pareça pertencer à própria natureza das coisas. É, porém, necessário considerar esta realidade: a ciência do direito desenvolveu-se de modo independente no seio das diferentes famílias do direito, e as categorias e noções que parecem elementares a um jurista francês são frequentemente estranhas ao jurista inglês, e mais ainda ao jurista muçulmano. As questões que são primordiais para um jurista francês podem ter uma importância muito limitada aos olhos do jurista soviético que vive numa sociedade de tipo diferente. As questões formuladas por um jurista francês a um africano, relativas à organização familiar ou ao regime das terras, são incompreensíveis para este último, se formuladas em termos que correspondem às instituições européias, inteiramente estranhas ao seu modo de ver. Cabe aos comparatistas, através de estudos gerais que visem a estrutura das sociedades e direitos, criar condições necessárias para um diálogo frutuoso; explicar as mentalidades, modos de raciocínio e conceitos estranhos e organizar, no sentido lato, dicionários de ciência jurídica, para permitir que pessoas que não falam a mesma língua possam se compreender”( p. 18).
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