arbitrarietà della decisione del datore. Di norma, sono precluse al giudice valutazioni di merito
sulla chiusura dell’azienda, la delocalizzazione della produzione, la contrazione dei programmi
produttivi e d’investimento, il mutamento dei metodi di produzione e di lavoro, i processi di
razionalizzazione e le modifiche dell’organizzazione produttiva; così come la riduzione dei costi
salariali allo scopo di incrementare i profitti di un’impresa in bonis, se perseguita con coerenti
misure di riorganizzazione aziendale e non meramente addotta a formale giustificazione del
licenziamento. Il limitato potere di controllo del giudice è peraltro bilanciato dal più penetrante
obbligo del datore di sottoporre le suddette misure al confronto con il Consiglio d’azienda,
secondo le norme del BetrVG sulla codeterminazione aziendale. Il datore di lavoro che intende
procedere a un licenziamento deve preventivamente consultare il Consiglio d’azienda
regolarmente costituito nell’unità produttiva: in difetto, il licenziamento è irrimediabilmente
inefficace (§ 102, comma 1, BetrVG).
Il licenziamento è legittimo se il lavoratore licenziato è direttamente coinvolto dalle suddette
situazioni interne o esterne e non sia possibile assegnarlo ad un posto di lavoro comparabile a
quello soppresso.
Principio generale di extrema ratio del licenziamento. Secondo il § 1, 2° comma del KSchG
detto principio opera non solo per i motivi attinenti l’attività dell’impresa ma anche per quelli
inerenti la persona e il comportamento del lavoratore. Il principio di extrema ratio elaborato
dalla giurisprudenza esprime anche la necessità che la soppressione dei posti di lavoro operata
con il licenziamento appaia irreversibile, secondo una valutazione (o “prognosi”) ragionevole
attuata al momento del licenziamento. Il licenziamento è considerato ingiustificato se il
lavoratore può essere reimpiegato nella stessa azienda o in un’altra della medesima impresa,
ovvero quando il reimpiego sia possibile mediante quelle misure di formazione o riqualificazione
che è ragionevole attendersi dal datore di lavoro, o, ancora, quando l’ulteriore impiego del
dipendente sia possibile a condizioni di lavoro diverse (recesso con proposta novativa:
Änderungskündigung). Se il lavoratore accetta la proposta di modificazione delle condizioni e
del posto di lavoro, egli viene riassunto dopo il periodo di preavviso. Se non accetta, il
licenziamento diviene efficace, ma egli può impugnarlo in sede giudiziaria. Infine, il lavoratore
può accettare con riserva la suddetta proposta entro 3 settimane dal ricevimento della
comunicazione scritta del datore di lavoro, a condizione cioè che le prospettate nuove
condizioni di lavoro siano “socialmente giustificate”. In difetto, può ricorrere in giudizio contro la
modificazione delle condizioni di lavoro. In caso di vittoria il rapporto prosegue alle condizioni
originarie.
Nel caso del licenziamento disciplinare, quando rileva il comportamento del lavoratore, il datore
deve, prima di intimare il licenziamento, preventivamente richiamare il lavoratore (Abmahnung:
§ 314 del codice civile) intimandogli di non tenere determinati comportamenti, avvertendolo
che in caso di recidive potrebbe essere licenziato. Il datore di lavoro può tuttavia licenziare
immediatamente il lavoratore in caso di mancanza così grave (ad es., rissa con lesioni ad un
collega) da rendere troppo oneroso il pur minimo rischio di recidiva. Proprio in considerazione
del rilievo oggettivo dato al comportamento del lavoratore è ammesso, pur tra molti contrasti, il
“licenziamento su sospetto” di grave mancanza (Verdachtskündigung), quando: il lavoratore è
sospettato di aver tenuto una grave cattiva condotta, specialmente se penalmente rilevante; il
sospetto è grave, cioè ha riscontri oggettivi, ed attuale; le necessarie indagini svolte non hanno
dimostrato che il sospetto è infondato. Il datore deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile
per chiarire e verificare il sospetto e deve anche previamente consultare il lavoratore e sentirlo
a sua difesa.
Licenziamenti discriminatori e licenziamenti di particolari categorie di lavoratori
(Sonderkündigungsschutz). A parte quanto già detto a proposito della nullità dei licenziamenti
per violazione di un diritto fondamentale o di una norma di legge; nullità per contrarietà al buon
costume (§§ 134 e 38, codice civile, come ad es. i licenziamenti discriminatori e per
rappresaglia, o i licenziamenti di donne in stato di gravidanza, o a motivo di un grave
Benchmarking sulla flessibilità in uscita in Europa
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