della quale è lasciata al datore di lavoro la scelta se riassumere il lavoratore ingiustamente
licenziato od invece pagargli un'indennità sostitutiva della riassunzione, si affianca, con
l'entrata in vigore della Legge n. 300/70, la tutela cosiddetta reale; il datore di lavoro
rientrante nell'ambito di operatività dell'art. 18 è tenuto a reintegrare nel posto di lavoro il
lavoratore illegittimamente licenziato, essendo obbligato comunque a pagargli la retribuzione
dal momento della sentenza di condanna a quello dell'effettiva reintegrazione.
La disciplina limitativa del licenziamento individuale risultante dalle menzionate Leggi si applica
nei confronti dei lavoratori che rivestono la qualifica di impiegato ed operaio e, per quelli
assunti in prova, dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva (art. 10 Legge n. 604/66).
Le diciture "tutela obbligatoria" e "tutela reale" fanno riferimento alle diverse conseguenze
ricollegate all'accertata illegittimità del licenziamento a seconda, essenzialmente, dei requisiti
dimensionali del datore di lavoro. La distinzione attiene quindi alle modalità con le quali viene
attuata la riparazione in caso di riconosciuta violazione della regola sostanziale della necessaria
giustificazione del licenziamento. C'è stato poi un intervento razionalizzatore operato dalla
Legge n. 108/90 che determinando con precisione le aree di operatività della tutela reale e di
quella obbligatoria ha anche introdotto rilevanti innovazioni, la più importante delle quali è
stata l'estensione della seconda forma di tutela (quella obbligatoria), in modo pressoché
generalizzato, anche ai lavoratori occupati presso datori di lavoro di piccole dimensioni (con
non più di 15 dipendenti). La tutela reale si applica nei confronti dei datori di lavoro privati che
occupano più di 15 dipendenti nell'unità produttiva in cui ha avuto luogo il licenziamento,
oppure nell'ambito dello stesso Comune (per le imprese agricole la soglia al di sopra della
quale la tutela reale si rende applicabile è di 5 dipendenti), nonché nei confronti dei datori di
lavoro che, pur non raggiungendo i limiti dimensionali prescritti con riguardo alle singole unità
produttive ovvero agli ambiti comunali, occupano comunque più di 60 prestatori di lavoro 4 .
Un licenziamento è disciplinare in tutti i casi in cui viene sanzionata una inadempienza e/o una
trasgressione del lavoratore ed implica, per tale ragione, la previa osservanza delle garanzie
procedimentali di irrogazione stabilite dall'art. 7, Legge n. 300/70.
Il licenziamento disciplinare può essere intimato in presenza di una giusta causa (art. 2119
cod. civ.), ossia una condotta del lavoratore di tale gravità da non consentire la prosecuzione,
anche provvisoria, del rapporto di lavoro, o di un giustificato motivo soggettivo (art. 3, Legge
n. 604/66), ossia un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore.
L’obbligatorietà della preventiva contestazione ed il rispetto delle regole procedurali dell’art. 7,
Statuto dei Lavoratori, costituiscono espressione di principi fondamentali di ogni sistema
penale. In tal senso, le pronunzie della Corte Costituzionale confermano il valore inderogabile
della procedura, posta a presidio di valori fondamentali dell’ordinamento, quale il diritto di
difesa.
L’onere di provare l’effettiva sussistenza del fatto contestato (posto alla base del licenziamento
disciplinare) ricade sul datore di lavoro, ai sensi dell’articolo 5 della Legge 604/1966. Il fatto
contestato consiste nel fatto materiale (azione o omissione, nesso di causalità, evento) e nel
cosiddetto elemento soggettivo (dolo, colpa, intensità di entrambi, eccetera). La Riforma
Fornero ha introdotto alcune sostanziali modifiche al regime dei licenziamenti disciplinari con la
volontà di attenuare l’impatto di decisioni giudiziarie che finora hanno avuto effetti devastanti
sulle imprese che ritenevano di avere legittimamente licenziato un lavoratore e che si sono
invece viste condannate, anche dopo anni, sulla base di una valutazione di minore gravità del
fatto contestato, alla reintegra del lavoratore ed al risarcimento ed al pagamento di tutte le
retribuzioni maturate dal licenziamento alla reintegra con i conseguenti oneri contributivi
aggravati dalle sanzioni di omissione contributiva.
4
Fonte: Ministero del Lavoro
Benchmarking sulla flessibilità in uscita in Europa
pag.16