Revista Juridica Colex mayo colex-febrero-2018 | Page 6

INNOVACIONES LCSP
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LEY
9/2017
PRINCIPALES INNOVACIONES DE LA
LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
Iltre. Señor don José Luis Gil Ibáñez
Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
La inminente entrada en vigor, el 9 de marzo de 2018, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público -excepto la de algún artículo, cuya vigencia se anticipa o se posterga con respecto a la fecha indicada
(disposición final decimosexta)-, aconseja poner de relieve las principales innovaciones que realiza con respecto a la
normativa anterior, el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, que deroga.
Antes de ello, hay que tener en cuenta que en la denominación de la Ley se añade que se trata de la norma española “por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”, la primera
-novedosa- relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la segunda sobre contratación pública, que, junto con la Directiva 2014/25/
UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, constituyen los
instrumentos normativos básicos de la Unión Europea en el ámbito de referencia.
En todo caso, lo cierto es que la regulación va más allá de esa anunciada incorporación, como no puede ser de otra forma habida cuenta de que
las disposiciones europeas se preocupan, esencialmente, por las fases de preparación y de adjudicación de los contratos públicos, sin que afecten,
en general, a las de cumplimiento y de extinción.
En las líneas que siguen se reseñan las modificaciones que, confrontando los textos de la nueva Ley y de la anterior que deroga, parecen
más llamativas, advirtiendo de que en ningún caso se efectúa un análisis exhaustivo y sin perjuicio de que, de entrada, hay que destacar que la
estructura adoptada es muy diferente del texto precedente, teniendo una gran extensión (347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones
transitorias, 1 disposición derogatoria y 16 disposiciones finales).
Ámbito de aplicación
Tipos contractuales
En cuanto al ámbito subjetivo, sigue la llamada “teoría de los
círculos” recogida en la Ley anterior, en la que el círculo
mayor es el del sector público; dentro de este círculo
mayor existe un círculo más pequeño, que es el
de los poderes adjudicadores; y dentro de este
círculo más pequeño hay otro menor, el de las
Administraciones Públicas. Otras importantes modificaciones de la nueva Ley afectan a los tipos
de contratos del sector público, si bien se mantiene la distinción entre
contratos sujetos a regulación armonizada y contratos que no lo son y
la configuración de los tradicionales contratos de obras, de suministro
y de servicios.
Sin embargo, además de adaptar la
tipología de las entidades incluidas en el
mismo a Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público, se
amplía el ámbito subjetivo, en especial
en lo que se refiere a los poderes
adjudicadores que no son Administración
Pública, para los que desaparece
la obligatoriedad de que tengan
instrucciones internas de contratación
-aunque podrían mantenerse o establecerse
si no contrarían la Ley-, pues se someten a los
mismos procedimientos de contratación que la
Ley prevé para las Administraciones Públicas y se
regulan los efectos y la extinción de los contratos por
ellos celebrados. Por otro lado, y, quizá, con mayor relevancia, la nueva Ley,
manteniendo el de concesión de obras públicas, sustituye el antiguo
contrato de gestión de servicios públicos por el de concesión de
servicios. Se trata de una innovación que trae causa de las normas
europeas, que regulan dos tipos de concesiones: la concesión de obras
y la de servicios. La delimitación del contrato de concesión de obras
en cuanto a las prestaciones que puede incluir no presenta diferencias
respecto de la regulación anterior; los contratos de concesión de
servicios serán aquellos en los que un poder adjudicador encomienda
a un concesionario la gestión de un servicio susceptible de explotación
económica de su titularidad o competencia, que no tiene que ser
necesariamente un servicio público -como ocurría con el contrato de
gestión de servicios públicos-. En ambas clases de concesiones ha
de haber, necesariamente, una transferencia del riesgo operacional
de la Administración al concesionario, equiparable sustancialmente
al tradicional riesgo y ventura en la explotación de la concesión,
contemplándose de forma expresa los pagos por disponibilidad de la
Administración al concesionario por utilización de la obra. También
ha de destacarse que, tras las dudas surgidas sobre la calificación
de las contraprestaciones económicas pactadas a percibir por los
concesionarios, la nueva Ley proclama que las tarifas que abonan
los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los
servicios, tendrán la consideración de prestaciones patrimoniales de
carácter público no tributario, lo que, entre otros aspectos, permitirá su
recaudación por el concesionario.
Otra gran novedad es la inclusión expresa de los partidos políticos,
las organizaciones sindicales y empresariales y las asociaciones
profesionales, así como de las fundaciones y las asociaciones
vinculadas a cualquiera de ellos siempre que se cumplan determinadas
circunstancias.
Con respecto al ámbito objetivo de aplicación, los contratos y
negocios jurídicos excluidos se estructuran de manera más ordenada
y detallada.
Así, por un lado, desaparece como contrato típico el contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado.