Revista Juridica Colex mayo colex-enero-2018 | Page 13

BLOG CIVIL
11
SOBRE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO YA
ELIMINADA POR LA ENTIDAD BANCARIA
En este momento, una vez asentado que la renuncia a “pleitear” no se ajusta a derecho, nos preguntamos si es posible ejercitar la acción de
nulidad de una cláusula suelo ya eliminada por el banco. De esta manera (tal y como señala la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Sentencia
de fecha 10 de noviembre de 2016), es totalmente viable ejercitar tal acción de nulidad, ya que la firma de una cláusula posterior sustitutiva de una
cláusula nula (radicalmente nula), no da validez a una cláusula previa objeto de una ulterior impugnación vía judicial (toda vez que la cláusula que ya
es nula, ningún efecto produce). Por lo que sí procede la solicitud judicial de nulidad de la cláusula suelo y exigir lo cobrado de más y sus intereses.
Esta Sentencia establece en este sentido:
“En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control
de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255
del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.
A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas
en origen aunque no hayan sido aplicadas.
En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que
infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
aunque no hayan sido aplicadas que:
‘La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido
del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la
circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias
oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión’.
Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que
sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle.
En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum
producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra
parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino,
precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye,
cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al
tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada
de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no
meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de
marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde
el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica
acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor
por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente
aceptara una limitación ex novoa la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.
En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más
favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho’.
Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en 2013.”