LA ECONOMÍA DE MÉXICO EN EL TLCAN: BALANCE Y PERSPECTIVAS FRENTE AL T VOLUMEN 19-LA ECONOMIA-VERSION DEFINITIVA-17-MAYO- | Page 319

LOS CAPÍTULOS DE INVERSIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL TLCAN
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dentro de América del Norte los movimientos de capital entrecruzados de
los tres países signatarios del Tratado.
Analizar el papel que ha jugado este capítulo en el proceso de renegocia­
ción del TLCAN, reviste particular importancia ya que dentro de éste se
establece un mecanismo de solución de controversias de carácter extra
territorial al que pueden acudir las empresas para solucionar un conflicto
con cualquiera de los gobiernos de América del Norte.
A diferencia de otros asuntos que se ventilan en la renegociación, el ca­
pítulo 11 se convirtió en una suerte de punta de lanza en manos del presi­
dente Trump. Éste decidió de manera unilateral, que el mecanismo de
arbitraje de este capítulo debía desaparecer y volverse al modus operandi
que prevalecía antes de 1994, en que las empresas debían recurrir a las cor­
tes nacionales para dirimir una controversia.
De lograrse la desaparición del mecanismo de arbitraje, el capítulo 11
perdería cierta efectividad al dejar de ser vinculatorio y las empresas se
verían forzadas a someterse a las decisiones de una corte nacional, lo cual
les haría temer laudos carentes de imparcialidad.
El capítulo 11 del TLCAN ha estado rodeado de enorme controversia
desde su instrumentación. Es un capítulo que originalmente fue negociado
sin que los negociadores de los tres países conocieran con absoluta caba­
lidad todas las consecuencias de su instrumentación. Sus cláusulas no son
originales y éstas no fueron concebidas para aplicarse en una situación de
asimetría económica trilateral como la del TLCAN. Las regulaciones del ca-
pítulo 11 provienen de los Acuerdos de Protección a la Inversión Extranjera
(BITs, por sus siglas en inglés), creados desde los años sesenta del siglo XX
por los países desarrollados, lo cual significa que fueron previstas ex profe-
so para proteger las actividades de las nacientes empresas transnacionales.
Este capítulo fue redactado principalmente por los negociadores ca­
nadienses y estadounidenses, con el propósito de crear un instrumento
que buscara disciplinar al nacionalismo mexicano. De hecho, ninguno de
aquellos negociadores consideró seriamente que éste sería un instrumento
al que podían recurrir indistintamente todas las empresas originarias de los
tres países.
La implementación de un mecanismo de solución de controversias sobre
inversión, incluido dentro del cuerpo del capítulo, confirió un poder enor­
me a las empresas originarias de América del Norte, en especial porque
hasta 1994, ningún gobierno había logrado negociar un acuerdo comercial
con un mecanismo de arbitraje supranacional en materia de inversión que
forzara a un pago en especie a la parte perdedora. Aunado a esto, la partici­
pación de Estados Unidos como una de las tres contrapartes potenció el
carácter vinculatorio del instrumento.