HUKUK
gerekçesiyle iptaline karar vermiştir . 9 İlgili kararda , Anayasa Mahkemesi “ avukatla müvekkili arasındaki konuşma ve bilgi alışverişinin nihai amacı ne olursa olsun avukat müvekkil mahremiyeti yönünden güçlendirilmiş bir korumanın sağlanması ” gerektiğine değinmiştir . 10
60
Avrupa ’ daki Güncel Durum Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi (“ Bildirge ”) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“ AİHS ”) avukat – müvekkil gizliliği kavramı hakkında herhangi bir hükme yer vermemektedir . Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ’ nin (“ AİHM ”) ve Avrupa Birliği Adalet Divanı ’ nın (“ ABAD ”) konuya titizlikle yaklaştığı görülmektedir ; zira ülkelerin yerel mevzuatında bu konuda farklılıklar olabilmektedir , dolayısıyla AİHM veya ABAD ’ ın bu konuda vereceği bir karar yerel mahkemeler için yol gösterici olmaktadır .
AİHM , genel olarak avukat – müvekkil gizliliğini AİHS ’ in “ adil yargılanma ” ( madde 6 ( 3 )( c )) ve “ özel hayatın gizliliği ” ( Madde 8 ( 2 )) ilkeleri çerçevesinde ele almaktadır . 11 AİHM ’ in avukat-müvekkil gizliliği imtiyazına ilişkin kararlarında , Üye Ülkenin avukat-müvekkil gizliliğini düzenleyen mevzuatını , öngörülebilirlik , belirlilik ve sağladığı hukuki güvencelerin demokratik bir toplumdaki yeterliliği yönünden incelediği görülmektedir . 12
ABAD ’ ın ise avukat-müvekkil gizliliği imtiyazını değerlendirdiği çarpıcı Orde van Vlaamse Balies kararında , bağımsız avukatlar ile müvekkilleri arasındaki gizlilik imtiyazının taraflar arasındaki tüm iletişimleri kapsayacağı , bu imtiyazın savunma hakkının kullanılmasına ilişkin iletişimler ile sınırlı olmadığı yönünde hüküm kurulmuştur . 13
Bunlara ek olarak , Avrupa Dolandırıcılıkla Mücadele Ofisi (“ OLAF ”)’ ın yayımladığı “ OLAF Personeli için Dijital Adli Bilişim Prosedürleri ” isimli yönergesi yol gösterici olabilecektir . Prosedürlerin , 6.3 maddesi uyarınca , yerinde incelemelerde elde edilen herhangi bir dijital cihazın içinde avukat-müvekkil gizliliği nedeniyle imtiyazlı olduğu iddia edilen bir veri olması durumunda , ilgili cihazın içindeki verinin dijital ortamda toplanacağı , bir zarfa koyulacağı ; ilgili işletmenin temsilcisinin bir OLAF temsilcisi ve tercih edeceği bir kişinin eşliğinde bir toplantıya çağrılacağı ; bu toplantı gerçekleşene kadar ilgili verinin zarf içinde özel bir numara ile Dijital Delil
Uzmanı (“ DES ”) tarafından saklanacağı ; işletmenin bu usule itiraz etmesi durumunda ilgili gerekli tedbirleri almak üzere Üye Devletin veya üçüncü ülkenin yetkili ulusal otoritelerinden talepte bulunulabileceği öngörülmektedir . 14
Sonuç olarak , uygulamada bir konuyu soruşturmak ve iddialar hakkında delil toplamak için kolluk arama yapma yetkisini , birçok idari kurum da yerinde inceleme yapma yetkisini kullanmaktadır . Kanaatimizce , Avukatlık Kanunu ’ ndaki ve Ceza Muhakemesi Kanunu ’ ndaki ana düzenlemelere aykırı yöndeki idari uygulamalar hukuka aykırı bir nitelik taşımaktadır . Avukat-müvekkil gizliliğine ceza soruşturmasında gösterilen özenin idari soruşturma gösterilmemesi , esasen meslek sırrının korunması yükümlülüğünün ve dolayısıyla savunma hakkının ihlali anlamına gelmektedir . Avukatlık Kanunu ’ ndaki temel düzenleme de ortada iken , bu düzenlemeye açıkça kanuni istisna getirilmeden , torba kanuni düzenlemelere veya “ kılavuz ” vb . isimler altındaki daha alt normlara dayanarak yapılan incelemelerin hukuka uygunlukları son derece tartışmalıdır . Kaldı ki , avukatın meslek sırrını koruyabilmesi güvenceden yoksun bırakan bir kanuni düzenlemenin Anayasaya aykırı olabileceği unutulmamalıdır . Bu çerçevede , ilgili kanunlarda anayasal ilkelere ve uluslararası düzenlemelere uygun bir şekilde düzenlemeler yapılmadığı , buna göre incelemelerde avukat-müvekkil gizliliğine riayet edilmediği sürece , yerinde incelemeye maruz kalan tüzel kişilerin hukuki güvenceden yararlandığı söylenemeyecektir
9 Anayasa Mahkemesinin 3 Nisan 2024 tarihli Resmi Gazete ’ de yayımlanan , 18 Ocak 2024 tarihli , 2021 / 28 E . ve 2024 / 11 K . sayılı kararı , paragraf 202 , www . resmigazete . gov . tr
10 age , paragraf 198 , www . resmigazete . gov . tr
11 AİHS 6 ( 3 ) ( c ) uyarınca “ Bir suçla itham edilen her kişi , asgari olarak , kendini şahsen savunma veya kendi seçtiği hukuki yardım aracılığıyla savunma hakkına ya da yeterli mali imkânları yoksa , adaletin gerektirdiği durumlarda ücretsiz hukuki yardım alma hakkına sahiptir .” AİHS ’ in 8 ( 1 ) maddesi uyarınca herkes özel ve aile hayatına , konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir .
12 Saber v . Norway , Application no . 459 / 18 ( 2021 ) ( https :// hudoc . echr . coe . int / fre ? i = 001-206519 ), paragraf 57
13
Case C-694 / 20 , Orde van Vlaamse Balies and Others [ 2022 ] ( https :// eur-lex . europa . eu / legal-content / EN / TXT /? uri = CELEX % 3A62020CJ0694 )
14 Guidelines on Digital Forensic Procedures for OLAF Staff ( 2016 ), https :// anti-fraud . ec . europa . eu / document / download / 87e5deb1-8a64-42ca-8e08-234355dbe544 _ en ? filename = guidelines _ en _ bb84583638 . pdf