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soria dopo un primo sopralluogo , procedendosi poi all ’ emissione di un nuovo preventivo solo una volta definiti meglio i lavori da farsi . Inoltre , Tizio avrebbe continuamente richiesto molteplici varianti in corso d ’ opera seppure non preventivate . Per quanto attinente al subappaltatore , questo sarebbe stato noto a Tizio , essendo acceduto al cantiere anche in presenza di questo , e pertanto si doveva ritenere quale implicitamente autorizzato . Nelle proprie difese , invece , con riferimento al tema del subappalto Tizio eccepiva la nullità del medesimo in quanto dallo stesso asseritamente mai autorizzato .
Subappalto e autorizzazione
Prima di procedere nella disamina del caso , può essere opportuno un rapidissimo ripasso degli elementi fondamentali relativi all ’ autorizzazione nel subappalto . Premesso che nel caso di contratti pubblici troveranno applicazione le regole di cui al DLgs . 50 / 2016 ove l ’ art . 105 prevede espressamente un ’ i- potesi di nullità virtuale del contratto di subappalto non autorizzato per violazione di una norma imperativa posta a tutela dell ’ interesse collettivo , nulla si dice invece in tal senso per quanto attiene i subappalti privati – vale a dire , quelli che oggi ci interessano . E pertanto si dovrà procedere sulla base delle indicazioni del Codice Civile e della giurisprudenza in materia . La norma “ cardine ” sul tema è rappresentata dall ’ art . 1656 c . c . ( piccola curiosità : è la prima delle poche disposizioni del Codice Civile che trattino direttamente il subappalto come fenomeno contrattuale distinto dal contratto di appalto principale ) che recita testualmente : “ L ’ appaltatore non può dare in subappalto l ’ esecuzione dell ’ opera o del servizio , se non è stato autorizzato dal committente ”. Piuttosto laconico , ma da questa sintetica previsione derivano
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numerosi effetti giuridici nelle relazioni tra le parti interessate . Vale qui notare l ’ utilizzo da parte del legislatore della doppia negazione (“ non … non …”) quasi a rafforzare il principio che l ’ appaltatore resta comunque responsabile verso il committente per l ’ esecuzione dell ’ intera opera . In ogni caso , si rammenta che se la responsabilità contrattuale nei confronti del committente è esclusivamente dell ’ appaltatore ; il subappaltatore risponde comunque degli eventuali danni verso terzi da lui causati secondo la regola generale di cui all ’ art . 2043 c . c .. Dal testo della norma non appaiono immediatamente chiare le conseguenze di un contratto di subappalto stipulato in mancanza di una tale autorizzazione . Posto che già da una prima lettura della norma sembra evincersi che l ’ affidamento non autorizzato di una parte del lavoro ad un subappaltatore si presenti come forma di inadempienza contrattuale da parte dell ’ appaltatore nei confronti del committente , quale sarà la sorte del contratto di subappalto in quanto tale ? Qui si confrontano diverse opinioni e punti di vista : un filone più tradizionale vorrebbe ricollegare la sanzione della nullità ( relativa ) al contratto , a condizione che questa sia richiesta dal committente , che potrebbe così arrestare l ’ ingerenza del subappaltatore nei lavori oggetto del contratto ed ovviamente agire nei confronti dell ’ appaltatore per violazione del contratto richiedendo il risarcimento dell ’ eventuale danno ; per altri prevarrebbe invece la possibilità di risolvere il contratto per inadempimento del rapporto principale , oppure ancora ci si è soffermati sull ’ incapacità legale dell ’ appaltatore a stipulare il contratto non autorizzato , se non addirittura sull ’ ipotesi certamente meno afflittiva della semplice inefficacia ( non invalidità ) del subappalto nei confronti del committente principale . |
Il tema , sebbene caro alla dottrina , appare essere stato poco approfondito in giurisprudenza di Cassazione . Tuttavia vi sono alcune pronunce che possono aiutare a trovare una soluzione al caso proposto . Infatti , accanto ad una posizione notevolmente risalente ( correvano gli anni ’ 50 ) in linea con la tesi tradizionale della nullità relativa , troviamo oggi una soluzione più attuale ( Cass . Civ . 9 luglio 2018 , n . 18016 ) che prende invece espressamente posizione ( a dire il vero senza eccessivo approfondimento del percorso logico-giuridico posto alla base della decisione ) a favore del principio per cui dalla lettura dell ’ art . 1656 c . c . non si possa fare derivare la nullità del contratto di subappalti non autorizzato dal committente . Da qui discende che l ’ eccezione di Tizio in tema di nullità del contratto di subappalto non autorizzato difficilmente potrà trovare accoglimento .
La massima
Volendo trarre una massima da applicare in situazioni come quella descritta , sembra di potersi riportare alla più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione sopra indicata , per cui “ La norma dell ’ art . 1656 c . c . non sanziona i subappalti non autorizzati con la nullità del contratto , essendo la stessa norma diretta a tutelare l ’ interesse del solo committente ”. Il che vale a dire che il contratto di per sé stesso non è nullo . Ma quali saranno le relative implicazioni ?
Ottenere l ’ autorizzazione del committente
Il fatto che la tesi della nullità del contratto di subappalto non autorizzato appaia ormai superata ( anche alla luce del favor alla conservazione del contratto che caratterizza il nostro ordinamento ) lascia comunque aperte
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varie perplessità in merito all ’ effettiva sorte del contratto stesso . Anche perché il Codice Civile si esprime – come visto sopra – in modo decisamente tranchant sul tema , e non appare coerente che una violazione del principio di cui all ’ art . 1656 c . c . possa restare senza sanzione in termini civilistici . Nella prassi , molto dipenderà dalle implicazioni effettive che tale inadempimento comporterà al committente in termini di danno effettivo , perché se da un lato non si vuole qui escludere la possibilità di risolvere il contratto di appalto principale per inadempimento ( indubbio ) dell ’ appaltatore , pure si deve tenere conto – in un ’ ottica case by case – di quelle che sarebbero effettivamente le conseguenze di una simile scelta , e pertanto dell ’ effettivo interesse del committente ad agire in tal senso . Volendo concludere , a fronte della mancanza di puntuali certezze giuridiche in merito , è sempre auspicabile seguire la via della maggior prudenza . Il che vale a dire , che in caso di subappalto diviene un elemento critico che il subappaltatore si accerti dell ’ effettivo rilascio di un consenso puntuale da parte del committente per iscritto .
Approfondimenti
Il caso è liberamente ispirato alla sentenza n . 9119 / 2022 del 17 ottobre 2022 del Tribunale di Napoli , ed alla sentenza Cass . Civ . 9 luglio 2018 , n . 18016 ivi citata .
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