scuna parte nell ’ intraprendere una trattativa o comunque partecipare ad un procedimento di gara , è cosciente di essere esposta ad un margine di rischio derivante dalla libertà contrattuale di entrambe le parti , ed in particolare dal legittimo esercizio della stessa da parte dell ’ amministrazione , con la conseguenza tuttavia che in caso di scorrettezza il conseguente riconoscimento della responsabilità precontrattuale determina il trasferimento dei rischi economici sostenuti per partecipare alla gara ( vale a dire , i relativi costi ). Tale trasferimento ovviamente richiede a fronte del comportamento scorretto anche la presenza di un incolpevole affidamento dell ’ altra parte , in modo da garantire un corretto equilibrio tra libertà contrattuale del ( mancato ) committente – inclusiva delle relative prerogative pubblicistiche - ed il rispetto del principio di buona fede . La giurisprudenza ha quindi rilevato la presenza di alcuni indici in materia , tra cui quello civilistico ove si postula che l ’ affidamento ha ad oggetto lo svolgimento di trattative che non siano inutili , e quello di natura pubblicistica cristallizzato nell ’ art . 1 comma 2-bis L . 241 / 1990 per cui i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede – dal quale deriva necessariamente l ’ affidamento sulla correttezza dell ’ operato dell ’ amministrazione

stessa con la conseguente fonte di responsabilità laddove l ’ amministrazione abbia violato il dovere di buona fede . Ovviamente , volendo applicare per analogia nel contesto pubblicistico il principio presente nei rapporti di diritto civile per cui l ’ affidamento è legittimo se fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto può essere considerato come uno sbocco ragionevolmente prevedibile rispetto al quale il recesso dalle trattative risulta invece ingiustificato e contrario a buona fede , si è ritenuto che l ’ affidamento debba essere tutelato ad esempio quando sia stata pronunciata l ’ aggiudicazione definitiva cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto , ancorché nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante . Ma anche in caso di mancata aggiudicazione definitiva la giurisprudenza ha ritenuto possibile il riconoscimento della responsabilità precontrattuale dell ’ ente pubblico , laddove fosse presente un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara valutato in concreto in funzione del grado di sviluppo raggiunto dalla procedura al momento della revoca . E quale sarà pertanto l ’ esito dell ’ applicazione di tali principi alla situazione pratica sopra rappresentata ?

La soluzione del caso

I dati di fatto sono palesi : il Comune dopo avere svolto l ’ istruttoria

, dichiarato il pubblico interesse sulla proposta , indetto una procedura di evidenza pubblica ed aggiudicato provvisoriamente ad Alfa il relativo contratto , ha esercitato l ’ autotutela con la conseguente inutilità di tutte le trattative precedentemente svolte dalla società . Sebbene il ritiro degli atti di gara sia risultato legittimo , le trattative avrebbero potuto non iniziare se l ’ amministrazione avesse ottemperato agli obblighi di legge per tempo - nello specifico valutare e paragonare la proposta con l ’ offerta Consip . Di quest ’ ultima invece – seppure esistente - non si è tenuto conto né per valutare l ’ opportunità di aderirvi , né per l ’ esperimento del necessario controllo di rispetto dei parametri di prezzo-qualità come limiti massimi : una condotta che ha così determinato la violazione del dovere di correttezza del Comune nei confronti di Alfa . In altri termini , il ritiro del Comune nel certificare il mancato rispetto di obblighi di legge preesistenti allo svolgimento della procedura di gara , implica che quest ’ ultima sia stata condotta inutilmente ed ingenerando e facendo maturare nella società il convincimento che la partecipazione alla procedura potesse portare ad un esito positivo . Una violazione questa che in un ’ ottica di buona fede non è giustificabile , come parimenti risulta invece incolpevole l ’ affidamento di Alfa a non svolgere trattative inutili .

Appunti sul danno risarcibile

Abbiamo visto che Alfa richiede il risarcimento del danno con riferimento non solo ai costi interni relativi alla predisposizione dell ’ offerta , ma anche alla polizza fideiussoria stipulata a titolo di cauzione definitiva e per gli onorari professionali sostenuti per la redazione del progetto . Questi ultimi due aspetti meritano un cenno a parte . Con riferimento alla cauzione definitiva , nel momento in cui questa risultasse richiesta espressamente dal Comune nel corso delle valutazioni a seguito dell ’ aggiudicazione , non si potrebbe ritenere che la società sia stata imprudente a sottoscrivere la relativa polizza fidejussoria e pertanto rientrerà nel novero del danno risarcibile . Diverso discorso dovrà invece essere svolto con riferimento agli onorari professionali sostenuti da Alfa per la redazione del progetto preliminare . Dette spese afferiscono ad una fase antecedente alla dichiarazione di pubblico interesse da parte del Comune , e pertanto risultano indipendenti rispetto alla successiva indizione della procedura di gara : di conseguenza in merito alle stesse non si è mai generato un affidamento tutelabile in via di responsabilità precontrattuale .

Approfondimenti

Il caso è liberamente ispirato alla sentenza emessa dal Consiglio di Stato , sez . V , 28 novembre 2023 n . 10221 .

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