INFORME GENERAL Centro Nacional de Memoria Histórica
En atención a este contexto, en esta última sección se presentarán las líneas generales que definen la posición del aparato judicial en relación con las dinámicas de la guerra y de la paz en este periodo. Para tal efecto, en primer lugar se abordarán las transformaciones del sistema de justicia penal y su relación con los cambios de la justicia penal militar. Como vimos, antes de las reformas introducidas a finales de la década de los ochenta, el funcionamiento de la rama judicial queda pobremente comprendido si no se tiene en cuenta su lugar relativamente independiente pero tremendamente débil en un régimen político que promovió directa o indirectamente el protagonismo de los militares en cuestiones de orden público. En el entendido de que una de las motivaciones de la Asamblea Nacional Constituyente era poner fin al legado autoritario frentenacionalista expresado entre otras cosas en la centralidad de los militares y la subordinación de la justicia, se esperaría que las relaciones entre justicia penal ordinaria y justicia penal militar hubieran sido objeto de profundas transformaciones. Veremos entonces, a propósito de la creación y puesta en marcha de la Fiscalía General de la Nación y de las discusiones aún inacabadas en torno al fuero penal militar, si esa intuición elemental se cumple y en qué sentido.
En segundo lugar, se expondrán algunas tendencias generales en torno a la judicialización de los actores armados ilegales, identificando los giros de la jurisprudencia y las variaciones de la posición del aparato de justicia en relación con las propias dinámicas de transformación del conflicto. En tercer lugar se hará referencia a la puesta en marcha de la justicia transicional, a través del examen tanto del modelo de Justicia y Paz en cuanto sistema judicial penal especial de carácter transicional, como de los mecanismos de justicia transicional en materia civil orientados a la restitución de las tierras. En cuarto lugar, se describirá el papel desempeñado por la justicia al afrontar el fenómeno de la parapolítica y, finalmente, se cerrará con la presentación del Marco Jurídico para la Paz que deja sentadas las bases para la reconfiguración del incipiente modelo de justicia transicional en nuestro país.
3.3.1. Entre la modernización como arma contra la impunidad y el resurgimiento de la excepción: las transformaciones del sistema de justicia penal y de la jurisdicción penal militar
Una de las transformaciones más importantes introducida por la Constitución de 1991 fue la creación de la Fiscalía General de la Nación con el fin de promover la consolidación de un sistema penal que pusiera fin a la crisis de la justicia de los ochenta y comienzos de los noventa. Se trata de un órgano ambiguo, pues con el fin de salvaguardar la independencia investigativa del órgano instructor, en Colombia, a diferencia de otros países que cuentan con un sistema penal acusatorio, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y no del Poder Ejecutivo, y el fiscal general es nombrado por la Corte Suprema de Justicia de una terna enviada por el presidente de la República. 74 Igualmente, esta ambigüedad estaba presente en su diseño original, pues la Fiscalía, además de sus funciones en materia de investigación, tenía algunas de carácter judicial, como ordenar allanamientos, medidas cautelares, etc., sin solicitar la aprobación de un juez. Esta ambigüedad se despejó en gran medida con la reforma procesal penal del 2004, con la cual se puso en marcha un sistema penal acusatorio que separó estrictamente las funciones de instrucción y juzgamiento. 75
La Fiscalía tiene pues, a su cargo, la tarea de abrir investigaciones en materia penal e instruirlas. Con ese fin, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, creado en 1987 y adscrito a la Dirección Nacional de Instrucción
74. La razón por la cual en otros países la Fiscalía hace parte del Ejecutivo y no de la rama judicial es que la separación institucional del órgano que instruye( el fiscal) y del órgano que juzga( el juez) garantiza la separación de las funciones de instrucción y las de juzgamiento. En el caso colombiano, habida cuenta de las tendencias a la instrumentalización de la justicia, de su subordinación a la justicia castrense ante perturbaciones al orden público y de una fuerte tradición presidencialista, se pensó que la mejor manera de garantizar la independencia del órgano instructor era crearlo dentro de la rama judicial, más o menos protegida por la independencia histórica de la justicia. 75. En la Ley 906 esas medidas tienen que ser aprobadas por un juez de garantías. Algunas de ellas, sin embargo, solo requieren aprobación después de haberse ordenado, con lo cual, aunque dentro de límites más estrechos, los fiscales siguen teniendo funciones judiciales.
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