hil etmek suretiyle” oldukça geniş tutulmuş olması, FCPA yaptırımına tabi
olan şirket ve yönetici sayısını da her
geçen gün artırıyor.
Birleşme ve devralma işlemlerinde,
alıcı tarafların FCPA incelemesinde
bulunması, aşağıda üç ana başlık altında belirtilmiş olan hususlar sebebiyle ileride doğabilecek zararların
önlenmesi açısından büyük önem arz
ediyor:
(i) Halihazırda FCPA kapsamında
olan bir şirketin, FCPA kapsamı dışında olan başka bir şirketin hisselerini
satın almasıyla birlikte iştirak ilişkisi doğduğundan, satın alma öncesi
FCPA kapsamı dışında olan şirket de
satın alma sonrasında FCPA kapsamına girmiş olur.
(ii) FCPA kapsamı dışında olan bir
şirketin, halihazırda FCPA kapsamında olan başka bir şirketin hisselerini
satın almasıyla birlikte iştirak ilişkisi doğduğundan, satın alma öncesi
FCPA kapsamı dışında olan şirket de
satın alma sonrasında FCPA kapsamına girmiş olur.
(iii) FCPA kapsamı dışında olan bir
şirketin herhangi bir yetkilisinin
veya hissedarının, geçmişteki faaliyetlerinden dolayı FCPA uyarınca
birtakım cezai müeyyidelere tabi
tutulmuş olması ve bununla beraber
halihazırda FCPA kapsamında olan
bir şirket ile muhtemel bir birleşme
ve devralma işlemi çerçevesinde hisse devrinin tamamlanmasından önce
FCPA’ya aykırı sayılabilecek hareket
ve işlemlerde bulunması, FCPA kapsamında olan şirket açısından risk
teşkil edebilir.
Bu kapsamda, hisse alım/satımları
öncesinde alıcı tarafça yapılacak incelemelerde, hisseleri satıma konu
olan şirketin kendisinden ve çalışanlarından, yönetim kurulu üyelerinden veya başka bir nam ve unvan
altındaki yetkililerinden birinin, ABD
Menkul Kıymetler Komisyonu tarafından bir cezai müeyyideye tabi tutulmuş olup olmadığını ve ayrıca ileriki dönem için risk taşıyıp taşımadığını tespit etmek, son derece önemlidir. FCPA incelemesi, alıcı veya hedef
şirketin FCPA açısından risk taşıyan
FCPA’ye Dair İnceleme ya da FCPA nedir?
FCPA, ABD’de 1934 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Menkul Kıymetler
Kanunu’nun (Securities Exchange Act) bir parçasıdır. FCPA hükümlerinin
temel iki noktası (i) rüşvet veya yolsuzluk ile mücadele ve (ii) menkul kıymet
ihraççılarının tutmakla yükümlü oldukları defter ve hesapların, şeffaf ve
usulüne uygun olarak tutulması için getirilen yükümlülüklere uyumdur.
FCPA kapsamında;
(i) ABD harici bir devletin memurlarına ve devlet dairelerinde çalışan kişilere,
(ii) ABD harici bir devletin siyasi partisine, siyasi parti yetkilisine veya adayına,
ya da
(iii) uluslararası örgütlere veya bu örgütlerin yöneticilerine,
doğrudan veya dolaylı olarak, rüşvet veya yolsuzluk olarak nitelendirilebilen
herhangi bir ödemenin yapılması, parasal değeri olan herhangi bir malvarlığı
unsurunun verilmesi veya bu kapsamda bir ödemenin teklif veya taahhüt
edilmesi, cezai müeyyide gerektiren işlemler kapsamında kabul edilir. Ayrıca,
ilgili kişilerce böylesi bir ödemeye izin verilmesi de aynı şekilde cezai müeyyide
gerektiren işlemler kapsamında değerlendirilmektedir.
Kimler FCPA kapsamındadır?
Aşağıda listelenen kişi ve kurumlar, FCPA hükümlerinin uygulama alanı
kapsamındadır:
A. Kurulmuş olduğu ülke veya tabi olduğu yargılama alanına bakılmaksızın,
ABD borsalarına kote olan herhangi bir şirket;
B. ABD hudutları dahilinde ticari faaliyet gösterip göstermediğine
bakılmaksızın, ABD sınırları içinde kurulmuş olan (i) şirketler, bunların
iştirakleri ve bağlı ortaklıkları, (ii) ortak girişimler, (iii) şahıs şirketleri;
C. ABD hudutları dahilinde ticari faaliyet gösterip göstermediğine
bakılmaksızın, ABD vatandaşları ve ABD hudutları dahilinde ikamet eden
kişiler;
D. ABD sınırları içinde kurulmuş olan bir şirketin hissedarı, yönetim kurulu
üyesi, herhangi bir yetkilisi veya söz konusu şirket adına hareket eden diğer
herhangi bir kişi;
E. Doğrudan veya dolaylı olarak ABD sınırları içindeki birden çok eyaleti
kapsayacak şekilde ticari faaliyet içinde bulunan kişiler ve bunların çalışanları;
F. ABD hudutları dahilinde rüşvet veya diğer yolsuzluk faaliyeti içinde bulunan
ve ABD vatandaşı olmayan kişiler;
G. ABD hudutları dahilinde rüşvet veya diğer yolsuzluk faaliyeti içinde bulunan
ve ABD haricinde herhangi bir yerde kurulmuş olan herhangi bir şirket.
bir çalışanının istihdamına veya yine
risk taşıyan bir faaliyetinin devamına
karar verilmesinde de yol gösterici
olacaktır.
SONUÇ
FCPA’nın etki alanının genişliği
ve ABD Menkul Kıymetler Komisyonu’nun FCPA’ya dayalı uygulamaları, birleşme ve devralma öncesinde
bu kanun kapsamında yapılacak incelemelerin önemini artırıyor. Yuka-
rıda da ifade edildiği üzere, inceleme
(due diligence) aşaması kapsamında
yapılacak olan çalışmaların tamamı, alım satıma konu olan hisselerin
beraberinde getirebileceği riskleri
ve alım sonrası yeniden yapılandırılması gereken hususları tespit etme
amacına yöneliktir. Bu nedenle, alıcılar tarafından yapılacak incelemelere
FCPA incelemesinin de dahil edilmesi, ilgili risklerin asgariye indirilmesi
açısından faydalı olacaktır. 4
55