GÜNDEM
dirmelerine karşı çıkar. OLG, Facebook’un veri işleme faa-
liyetlerinin kişisel verilerin korunması hukuku açısından
aykırılıklar içermesi halinde dahi, bunun aynı zamanda bir
rekabet ihlali olduğu konusunda ciddi şüpheler olduğunu
belirtir. Böylelikle Kartel Ofisinin en yenilikçi tespitleri ko-
nusunda OLG ciddi karşı argümanlar getirmiştir. OLG, kulla-
nıcıların iktisadi olarak Facebook’un veri koruma politikası
nedeniyle kayıpları olmadığını belirtmektedir. Buna gerek-
çe olarak, kullanıcıların verilerinin Facebook’a aktarıldıktan
sonra kaybolmamasını gösterir. Kartel Ofisi’nin kararında
atıf yapılan Federal Alman Yargıtayı’nın sömürü olarak nite-
lendirdiği örneklerinden farklı olarak, Facebook tarafından
elde edilen verilerin çoğaltılabilir olduğu, tüketicilerin bu
faaliyet nedeniyle zarara uğramadığı ifade edilmektedir.
nından bahsedilemeyeceği de Andreas Mundt tarafından
belirtilmiştir.
Sonuç olarak Kartel Ofisi tarafından Facebook’un veri işle-
me faaliyetinin hâkim durumun kötüye kullanılması olduğu
ve bir rekabet ihlali teşkil ettiği tespit edilmiştir. Özellikle
Facebook kullanıcılarının ilgili platform dışındaki, Intagram
ve WhatsUp gibi aynı grupta yer alan şirketlerdeki verilerini
ve ayrıca başkaca internet sayfalarındaki verileri toplamak-
ta ve çok ayrıntılı bir kullanıcı verisi elde etmektedir. Kar-
tel Ofisi, Facebook’un özellikle üçüncü taraflara ait internet
kaynaklarından veri toplama faaliyetini bir sömürücü uygu-
lama olarak niteleyerek, hâkim durumun kötüye kullanıl-
ması olarak nitelendirir. 4
Zira Facebook hâkim durumda bir teşebbüs olarak, rakiple-
rinin aksine, tüketicilerin verilerini oldukça geniş bir kap-
samda toplamaktadır ve bu durum Federal Alman Rekabet
Kanunu’nun 19. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bir re-
kabet ihlalidir. Kartel Ofisi, bu davranışın sömürücü olarak
nitelendirilmesi konusunda, Federal Alman Yargıtay’ının
içtihatlarına atıf yapmıştır.
Sonuç olarak Kartel Ofisi’nin Facebook’a bir idari para ceza-
sı vermediği ve bunun yerine veri işleme faaliyeti konusun-
da bazı değişiklikler talep ettiği görülmektedir. Buna göre
Facebook, aynı grupta yer alan WhatsApp ve Instagram gibi
kanallardaki verileri toplamaya devam edebilecektir. Ancak
bu kanallardan elde edilen verilerin, anılan kullanıcıların
Facebook hesaplarına aktarılabilmesi için açık rızalarının
alınması gereklidir. Aksi takdirde bu verilerin otomatik ola-
rak aktarılması söz konusu olmayacaktır. Yani kullanıcıların
Facebook hizmetlerinden yararlanması ile Facebook’un
veri toplama faaliyetleri birbirinden ayrılacaktır. Herhangi
bir kullanıcının, Facebook’un WhatssApp ve Instagram gibi
aynı grupta yer alan verileri ancak açık rıza almak şartıyla,
Facebook verileri ile birlikte işlenebilecektir.
Üçüncü taraflara ait verilerin aktarılarak Facebook verileri
6
Federal Alman Medeni Kanunu’nun 307 ve devamı madde-
lerinde düzenlendiği üzere, taraflardan birinin pazar gü-
cüne veya diğer tarafa göre daha üstün konumda olmasına
bağlı olarak orantısız sözleşmesel yükümlülükler getirilme-
si durumunda bu husus bir sömürücü davranış olarak ad-
landırılır. Dolayısıyla da Kartel Ofisi, Facebook dosyasında
ortaya çıkan bu “alışılmadık” rekabet ihlali tipinin aslında
alman hukuku açısından öteden beri bilinen bir sömürücü
davranış tipi olduğunun altını çizmiştir. Ayrıca Kartel Ofisi
tarafından, Facebook’un, pazar gücüne dayanarak kullanıcı-
lara veri işleme politikasını kabul ettirmesini kişisel verile-
rin korunması hukuku açısından tüketiciler aleyhine orantı-
sız koşulların uygulanması olduğu da tespit edilmiştir.
OLG YD Kararı neticesinde Facebook, Kartel Ofisi’nin kara-
rını uygulamak zorunda değildir. En azından yargılamanın
sonuna kadar mevcut veri işleme faaliyetini devam ettirebi-
lecektir. Ancak kesin olan bir şey bu yargı sürecinin sonunda
rekabet hukukunun sınırlarının esaslı şekilde değişeceğidir.
OLG, sürecin sonunda Kartel Ofisi’nin kararını iptal etse
dahi Kartel Ofisi Başkanı Andreas Mundt’un Avrupa Adalet
Divanına kadar yargı sürecini sürdüreceğini belirtmesi 7 bu
konuda Rekabet Otoritesinin kararlılığını göstermektedir.
Dolayısıyla Facebook ve benzeri teşebbüslerin büyük veriyi
elde etme konusundaki politikalarında “sınırsız” davranma-
larının önünde rekabet hukukunun ciddi bir engel olacağı
görülmektedir. Başka bir anlatımla Kartel Ofisi açıkça Face-
book gibi “büyük veri” sahibi şirketlere, yine bir Federal Al-
man filmindeki gibi “Karlı yıllar sona erdi” (Die Fette Jahren
sind Vorbei) demektedir. 8
1 Gerekçeli Karar için; https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Entschei-
dungen/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=8
(Erişim tarihi: 4.10.2019); Basın açıklaması için bkz.; https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/
Meldung/DE/Meldungen%20News%20Karussell/2019/07_02_2019_Facebook.html (Erişim
tarihi: 4.10.2019).
ile birlikte işlenmesi ise yine ancak kullanıcıların özgür ira-
deleriyle verecekleri açık rızaları ile mümkün olacaktır. Bu
kapsamda kullanıcıların özgür iradeleriyle açık rızalarının
alınması kavramının, Facebook hizmetlerinden yararlanma-
nın bu rızanın verilmesi şartına bağlanmaması şeklinde an-
laşılabileceği de Kartel Ofisi tarafından ifade edilmektedir. 5
Kartel Ofisi, Facebook’a veri işleme faaliyetlerinde gerekli
değişiklikleri yapılabilmesi için 20 aylık bir süre tanımıştır.
Ayrıca dört ay içinde de Facebook yapılacak değişikliklere
yönelik bir ayrıntılı plan sunmakla yükümlü tutulmuştur.
Kartel Ofisi’nin Facebook Kararı özellikle ilgili pazarın ta-
nımlanması, pazar gücü ve hâkim durumun tespiti gibi ko-
nularda oldukça kritik hususlar içermektedir. Kuşkusuz en
önemli tespit, Facebook servislerinden yararlanılması ile
veri toplama faaliyetlerinin birbirlerinden ayrılması gerek-
tiğini belirtmesidir. Başka bir ifadeyle verilerinin bu denli
2 İlgili Basın Açıklaması için bkz; https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/
Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html?nn=3591568 (Erişim tarihi: 04.10.2019).
yoğun ve geniş bir kapsamda işlenmesini kabul etmeyen
kullanıcılar açısından da Facebook hizmetini kullanmak
mümkün olabilecektir. gen/2019/07_02_2019_Facebook.html?nn=3591568 s. 2 (Erişim tarihi : 04.10.2019).
Sonuç Yerine; Eyalet Yüksek Mahkemesinin Kararı 4 Anılan tespitler için bkz; https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Fall-
berichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=4 s. 8-10.
Kartel Ofisi kararlarına karşı yargı merci olarak belirlenmiş
olan Düsseldorf Eyalet Yüksek Mahkemesi (“OLG”), zaman
zaman rekabet hukuku açısından oldukça ayrıntılı ve içti-
hat değişikliği anlamına gelecek kararlar verebilmektedir.
Kartel Ofisi’nin Facebook Kararı sonrasında nelerin değişe-
ceği ve rekabet hukukunun yeni sınırları tartışılırken OLG,
Kartel Ofisinin kararına karşı yürütmeyi durdurma kararı
(“OLG YD Kararı”) 6 verdi. Oldukça uzun, yaklaşık 37 sayfa
olan bu karar da tartışmalara yepyeni boyutlar kattı.
3 https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilun-
5 Ayrıntılı
29.09.2019).
6 Basın
açıklması için bkz; http://www.olg-duesseldorf.nrw.de/behoerde/presse/Presse_aktu-
ell/20190826_PM_Facebook/index.php (Erişim tarihi: 10.10.2019), anılan mahkeme kararı için
bkz, http://www.olg-duesseldorf.nrw.de/behoerde/presse/Presse_aktuell/20190826_PM_Face-
book/20190826-Beschluss-VI-Kart-1-19-_V_.pdf (Erişim tarihi: 10.10.2019).
7 https://www.wiwo.de/politik/deutschland/facebook-verfahren-kartellamtsc-
hef-will-bis-in-die-letzte-instanz-gehen/24157606.html (Erişim tarihi: 10.10.2019).
8 2004
OLG YD Kararı, temelde Kartel Ofisi’nin özellikle rekabet
ihlali ve kişisel verilerin korunması açısından değerlen-
bilgi için bkz; https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Fallbe-
richte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=4 s. 2 (Erişim tarihi:
yılı yapımı bir film olan ve “The Edukators” olarak da adlandırılan filmde, üç kişilik küçük bir grup
fırsat eşitsizliğine karşı dikkat çekmek için, zenginlerin evlerine gizlice girip, hırsızlık sürü veriyor, ancak
hiçbir şey çalmadan sadece eşyaların yerlerini değiştiriyorlardı. Ev sahiplerine bir ders vermek amacıyla
da “Karlı yıllar sona erdi” yazılı bir kağıt parçası bırakıyorlardı.
7