GCL Newsletter Newsletter 309 May 20 | Page 3

עיקרי ניוזלטר זה:‏ סיכוני השקעה הניטלים על ידי דירקטוריון בחברה שנטען לגביה,‏ כי היא נקלעה לקשיים כלכליים : האם נושים יכולים להתערב בשינוי של אסטרטגיית תיקי ההשקעות של החברה לאסטרטגיה של נטילת סיכונים גבוהה יותר,‏ בשעה שהנהנית העיקרית מהרווחים במידה ששינוי האסטרטגיה יצלח,‏ תהיה קבוצת בעלי המניות,‏ אך מנגד,‏ בנזקים שייגרמו לחברה תישא קבוצת הנושים?;‏ ניגוד עניינים של הדירקטוריון בעת קבלת החלטה,‏ אשר כל כולה נועדה להיטיב עם בעלת השליטה ולסכן את בטוחות החברה כלפי נושיה;‏ איך מיישמים את כלל שיקול הדעת העסקי,‏ ואימתי בתוך יישום זה ייקבע,‏ כי הייתה הפרה של חובות האמונים של הדירקטוריון,‏ וכי על הפעולה העסקית לעבור לבחינה לפי כלל ההגינות המלאה?‏ סיכון מס שנטל הדירקטוריון בעסקת מיזוג חוצה גבולות שהתבדתה : הסיכונים הניטלים על ידי דירקטורים בחברה - אימתי סיכונים אלה מהווים מרכיב אינהרנטי לתפקידם,‏ אשר עם התממשותם,‏ הדירקטורים לא יישאו באחריות,‏ ואימתי יהיה ניתן לומר,‏ כי נטילת הסיכונים הייתה בלתי סבירה והגיעה לדרגת הפרת חובות האמונים?;‏ נטלי הראיה המוטלים על בעלי המניות שנפגעו מהתממשות הסיכון?‏ באלו מקרים יהיה תובע זכאי לקבל לידיו את מסמכי החברה לחקירה לקראת הגשתה של תביעה נגזרת?;‏ זכות בעל מניות לקבל לידיו את מסמכי החברה לפי סעיף 998 לחוק החברות בדלוור;‏ עסקאות מסוג ."Inversions" הבטחות אסורות של הדירקטוריון ביחס לאי-הנשיאה בנזקי הפסדי השקעה : האיסור מכוח רפורמת דוד-פראנק,‏ על ברוקרים וסוחרים להציג בפני לקוחות כי הפסדיהם יוגבלו;‏ אלו סיכונים שנוטל דירקטוריון הם בגדר הפרה של חובות האמונים?;‏ חובות הפיקוח של הדירקטוריון וחובת ההתייחסות ל"דגלים אדומים";‏ טענת Caremark ואחריות הדירקטוריון בגין אי-מילוי חובות הפיקוח על התנהלות החברה;‏ האבחנה בין כישלון פיקוח שבו הדירקטוריון לא זיהה פעילות תרמיתית ופלילית בתאגיד,‏ ובין כישלון פיקוח על ניהול הסיכונים העסקיים בתאגיד;‏ אי יעילות בפנייה מוקדמת לדירקטוריון לפני הגשתה של תביעה נגזרת;‏ מה הן העילות המשפטיות המבססות את הפטור של בעל מניות מפנייה מוקדמת לדירקטוריון;‏ מבחני יעילותה של הפנייה המוקדמת לדירקטוריון קודם להגשתה של תביעה נגזרת לפי פרשות Rales .v Blasband ו-‏ ;Aronson .v Lewis מהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי ביחס לשאלת אי-היעילות שבפנייה מוקדמת עובר להגשתה של תביעה נגזרת;‏ חובות האמונים וחובת הנאמנות;‏ חובות אמונים וחובת תום הלב;‏ חובות הפיקוח של הדירקטוריון והחובה לפעול בתום לב.‏ חובות האמונים של דירקטוריון המנווט חברה בתקופה סוערת : כיצד על הדירקטורים לנהוג בעת שהם מנווטים את החברה במים סוערים,‏ על מנת שיוכלו מאוחר יותר ליהנות מחזקת שיקול הדעת העסקי וההגנה מכוחה של דוקטרינת ;?Corwin הסיכונים שמותר ואסור לדירקטוריון ליטול;‏ אלו סיכונים הם בגדר הפרה של חובות האמונים?;‏ הצעות רכש והחובה לקבל אישור של האסיפה לפי סעיף (h)921 לחוק החברות הכללי;‏ הפרת חובות אמונים של דירקטורים בניהול משא ומתן לקראת מיזוג החברה;‏ משמעות החובה להשיא רווחים;‏ חובת הדירקטוריון להשיא רווחים לטובת בעלי המניות בעסקה להחלפת השליטה לפי פסק הדין "Revlon" ‏(טענות רבלון(;‏ מהם מאבקי שליטה מסוג proxy a - חובתם של הדירקטורים למקסם את רווחי בעלי מניותיה בהסכם המכירה,‏ תוך בחירה בדרך הסבירה ביותר ;?contest - path of reasonableness לשם כך;‏ משמעות החובה להשיא רווחים;‏ חובות אמונים וחובת הנאמנות;‏ ‏"האפקט המטהר"‏ של הצבעת בעלי מניות שאין להם עניין אישי בהתקשרות והקמת חזקת שיקול הדעת העסקי וטובת הדירקטוריון;‏ האם הצבעת אסיפת בעלי מניות יכולה ‏"לטהר"‏ החלטת דירקטוריון נגועה או חשודה בהיותה נגועה בעניין אישי?;‏ חשיבותם של מסמכי הפרוקסי;‏ מהו מידע ‏"מהותי"‏ לבעלי המניות המתבקשים לאשר עסקת מיזוג,‏ שיש לשלבו בפרוקסי?;‏ חובות הגילוי הנאות של דירקטוריון במסמכי הפרוקסי;‏ ההיסטוריה של כוח האשרור של האסיפה ושל ‏"האפקט המטהר"‏ של הצבעה בלתי מוטית המתקבלת על בסיס מידע מלא;‏ על מי מוטל הנטל להוכיח את קיומו של ‏"האפקט המטהר"‏ של הצבעת האסיפה?;‏ על מי מוטל נטל הטיעון להעלות טענות בדבר פגמים שנפלו במידע שגולה לבעלי המניות במסגרת הבחינה,‏ האם הצבעת האסיפה התבססה על מידע מלא?;‏ על הקשר שבין קבלת החלטה מושכלת על בסיס מידע מלא ובין חזקת שיקול הדעת העסקי של הדירקטוריון;‏ מהי חזקת שיקול הדעת העסקי?;‏ מהו מידע מהותי למשקיע הסביר?;‏ מהו מידע מהותי לבעל מניות מיעוט אשר נרכש החוצה בהצעת רכש?;‏ חובות הגילוי הנאות של חברה בעת פנייה לציבור המשקיעים בהצעת רכש;‏ אימתי לא ייושמו הלכת KKR ו"האפקט המטהר"‏ של הצבעת בעלי המניות על עסקה שאושרה בחברה בניגוד עניינים?;‏ אשרור פעולות חברה על ידי אסיפת בעלי המניות.‏ עסקה מסחרית גרועה וחזקת שיקול הדעת העסקי המתבטאת בכללים הדיוניים החלים על תביעה נגזרת:‏ עסקה גרועה שאושרה על ידי הדירקטוריון,‏ איננה פוטרת תובע נגזר מחובותיו הדיוניות בעת שהוא מבקש להגיש תביעה נגזרת,‏ לרבות פנייה מוקדמת לדירקטוריון;‏ מבחן חוסר היעילות שבפנייה מוקדמת לדירקטוריון לפי כלל 93.1 לכללי בית המשפט הצ'נסרי בדלוור;‏ מיהו הדירקטוריון הנבחן ביחס לשאלת אי-היעילות שבפנייה מוקדמת במסגרת הגשתה של תביעה נגזרת - האם הדירקטוריון במועד הגשת התביעה או שמא,‏ נדרש לפנות בפנייה מוקדמת נוספת לנוכח הגשתה של תביעה נגזרת מתוקנת?;‏ כיצד קובעים את עצמאות הדירקטוריון ביחס לשאלה,‏ האם פנייה מוקדמת לדירקטוריון עובר להגשתה של תביעה נגזרת,‏ היא יעילה או שאינה יעילה?;‏ חזקת עצמאותו ואי-תלותו של הדירקטור - מתי היא מתקיימת,‏ ומתי היא מופרכת?;‏ מה הופך דירקטורים לתלויים ונעדרי עצמאות ביחס ליכולתם לבחון את דרישתו של בעל מניות,‏ כי תוגש תביעה בשם החברה בגין עסקת מיזוג שלה עם בעל עניין בה?;‏ מקור הזכות של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת;‏ אי יעילות בפנייה מוקדמת לדירקטוריון לפני הגשת תביעה נגזרת;‏ מבחני יעילותה של הפנייה המוקדמת לדירקטוריון קודם להגשתה של תביעה נגזרת לפי פרשות Rales .v Blasband ו-‏Lewis ;Aronson .v מה הן העילות המשפטיות המבססות את הפטור של בעל מניות מפנייה מוקדמת לדירקטוריון;‏ מהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי ביחס לשאלת אי-היעילות שבפנייה מוקדמת עובר להגשתה של תביעה נגזרת.‏ קלאסיקה:‏ מרחב ההגנה הניתנת למנהלים בקשר להחלטות עסקיות כושלות ‏)נטילת סיכונים ואחריות אישית(‏ : בהיעדר עובדות המצביעות על עסקה שנעשית על בסיס עניין אישי או לחילופין עסקה הנעשית על בסיס מניעים לא הולמים,‏ נושא משרה בחברה או דירקטור,‏ לא יישאו באחריות האישית בגין נזקים שנסבו לחברה,‏ כל עוד ההחלטה שהתקבלה,‏ התקבלה בתום לב;‏ לכלל זה חריג ועל פיו,‏ החלטה שהינה על פניה,‏ כה שערורייתית,‏ תוביל להטלת אחריות אישית על מקבליה;‏ בנסיבות אלה,‏ מתעוררת השאלה,‏ מה נדרש בעל מניות לטעון במסגרת תביעה נגזרת שבה מבוקש פיצוי והשבת הפסדים בגין ניהול כושל ‏(‏mismanagement‏)אשר לא הושפעו באופן ישיר מניגודי עניינים פיננסיים?‏ שיקול דעת עסקי בעת חלוקת דיבידנדים : שיקול דעת עסקי רחב,‏ לרבות הסמכות ליטול סיכונים על ידי הדירקטוריון;‏ שאלות של מדיניות וניהול עסקי הן נחלתו של הדירקטוריון,‏ אלא אם כן עולה בידי התובעים להראות כי ההחלטה נשוא התביעה,‏ היא תוצר של פעילות תרמיתית אשר מצדיקה התערבות שיפוטית;‏ כאשר המחלוקת היא בשאלת שיקול דעתו של הדירקטוריון,‏ בית המשפט לא יתערב.‏ GCL משפט משווה גלובלי © כל הזכויות שמורות 80-9999229 רחוב בת-חן,‏ ת.ד.‏ 118, מושב חרות ערכאות מסוקרות בית המשפט העליון בארה"ב ערכאת הערעורים השנייה ערכאת הערעורים השלישית ערכאת הערעורים השביעית ערכאת הערעורים התשיעית ערכאת הערעורים של מחוז קולומביה ערכאת הערעורים של ניו-‏ יורק בית המשפט של המחוז הדרומי בניו-יורק הרשות לניירות ערך בארה"ב בית המשפט העליון בדלוור בית המשפט המחוזי בדלוור בית המשפט הצ׳נסרי בדלוור בית המשפט עליון באנגליה הרשות לניירות ערך באנגליה בית המשפט העליון באוסטרליה בית המשפט הפדרלי באוסטרליה בית המשפט העליון בקנדה ערכאת הערעורים של אונטריו בית המשפט הגבוה לצדק של אונטריו המחלקה הכלכלית של בית המשפט באונטריו הרשות לניירות ערך באונטריו בית המשפט הגבוה של סינגפור www.gcl.co.il [email protected]