EB5 Investors Magazine | Page 88
SEC 通常不需要外国人注册为证券
经纪交易商来在美国以外向非美国
人士销售美国证券。
“本章的规定或依据的任何规则或条例的
规定在从事的证券业务不具有美国管辖权
的范围内,不适用于任何人,除非其交易
此类业务时违反委员会为了防止逃避本章
规定而可能出台的必要或恰当的规则和法
规。”
美国法院已经收窄对非美国人士的豁免。
从字面上看,第 30(b) 部分将针对在美国以外交易
业务的每个人豁免交易法下的任何要求。但是,美国法
院认为,该豁免在以下三种情况中并不适用:
(i) 如果交易发生在美国证券市场 – 法院对此的一般
解释是发生在美国证券交易所或交易市场中的交易;
(ii) 如果在海外或美国国内向美国人士提供要约
或进行销售,以促成在海外的证券销售;或者
(iii) 如果将美国作为对外国人实施证券诈骗的基地。
美国法院允许 SEC 在发生证券诈骗的情况下管辖在美
国以外销售的 EB-5 投资。
关于发生在美国以外的行动的 EB-5 管辖权,SEC 和美国法
院重点关注的是涉及对 EB-5 投资者实施证券诈骗的案件。
这些诈骗案件通常涉及区域中心 EB-5 投资赞助商,他们向
投资者进行项目方面的虚假承诺,或者为指定的项目筹集资
金,然后使用要约收益满足自己的个人利益,而不是将资金
投资于项目。在许多情况下,这会导致 EB-5 投资者无法获
得 I-526 批准,因为他们的投资没有用于他们的 I-526 申请
中指定的项目,并且在某些情况下,EB-5 投资者会丧失自
己的资金。
例如,2015 年,SEC 针对 Lobsang Dargey 和他的公
司“Path America”公司实施的诈骗提起诉讼,该公司为
两个房地产项目至少筹集了 1.25 亿美元,但随后将 1400 万
美元挪用到与房地产无关的项目,并将 300 万美元供个人使
用,包括购买价值 250 万美元的个人住房以及赌博。2015
年初,SEC 针对 Bingqing Yang 和 Luca 国际集团的欺诈
行为提起诉讼,其中被告人挪用款项供个人使用。在 2013
年针对 Marco A. Ramirez 的案件中,SEC 指控被告滥用
投资者资金供个人使用,例如资助他们的印第安主题餐厅。
在 2013 年的案件中,SEC 针对芝加哥会议中心有限责
任公司、Anshoo Sethi 以及芝加哥洲际区域中心信托有限
责任公司提起诉讼,美国一家联邦法庭裁定,SEC 拥有充
分证据指控一笔国内证券交易构成证券欺诈。审理该案件的
法庭重点关注 EB-5 投资要约 与美国之间的联系,包括需要
由 EB-5 投资者交付给美国被告的认购协议,要约资金被分
配给美国的一家托管代理,托管代理只在投资者的美国签证
获得批准时发放资金,以及投资者只有在美国的 EB-5 投资
基金管理者接受并会签认购协议的情况下受到约束。法院发
现,这些联系足以使SEC主张对该案拥有管辖权,因为这涉
及到对外国人进行证券欺诈行为。
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在不涉及欺诈或在美国市场销售证券
或向美国人士销售的情况下,SEC 的
管辖权因为交易法第 30 部分的一般
豁免而变得更加有限。SEC
已经在之
前的一些政策声明中承认其在不涉及欺
诈的事项中发挥的作用比较有限。例如,在
1988 年 6 月 23 日发布的 SEC 新闻稿 34-25801
中,SEC 表示,其政策不要求外国公司专门在海外向非美国
人出售美国证券时进行证券经纪交易商注册。事实上,SEC
在新闻稿 34-25801 中特别指出:
“工作人员认为,与更广泛的反欺诈条款相反,
美国证券经纪交易商要求无意阻止外国人员在美
国以外与外国证券专业人士的交易。更确切地说,
保护外国投资者免受外国证券专业人员不法行为
伤害的主要责任在于外国证券监管机构。”
SEC 还采用交易法中的规定,认识到非美国销售代理在
销售美国证券时的作用。例如,在 SEC 规则 15a-6 中,SEC
确认其对非美国人的政策,并表示美国证券经纪交易商注册
不针对仅向非美国人出售证券以及完全在美国以外从事销售
活动的海外代理。
在 SEC 针对规则 15a-6 的新闻稿中,SEC 指出,在美
国物理边界以外经营业务,但使用美国邮件、电信线路或电
话线与位于美国的美国人士交易证券的证券经纪交易商,一
般不适用交易法第 30(b) 部分的豁免规定。然而,SEC 确认
其长期政策,招揽美国以外的非美国人购买美国发行商证券
的证券经纪交易商不需要注册为美国证券经纪交易商。
希望避免违反交易法的中国代理应避免在美国开展业
务,并避免在美国区域中心和其他美国公司拥有权益。
参与 EB-5 投资销售活动的中国代理实际上是作为美国证券
的非美国证券经纪交易商。根据 SEC 规则 15a-6 的主要原
则和 SEC 新闻稿 34-25801,只要中国代理在美国以外开展
业务,并仅向非美国人销售,便不要求他们根据交易法进行
注册。SEC 在确定某人在哪里开展业务时,通常会考虑该公
司开展业务时的办事处和员工所在地。因此,为了让中国代
理证明他们没有在美国开展业务,强烈建议中国代理不要在
美国设立办事处、聘请常驻美国的员工和高级职员,并且中
国代理不要在美国招徕投资者。
一些中国代理会寻求在美国区域中心,或者拥有 EB-5
资金投资的财产,或者向 EB-5 项目提供贷款的实体获得股
权所有权利益。在美国公司中控制这些类型的股权所有权利
益可能会被视为在美国开展业务的证据,这可能会导致中国
代理受到美国司法管辖权的约束。对于 SEC 或美国法院会
否将在一家或多家美国公司拥有被动股权所有权的中国代理
视为在美国开展业务,并没有先例。但是,如果中国代理通
过 EB-5 要约,为该实体积极筹集资金,这可能会被视为中
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